El crédito por recomposición ambiental y la legislación falencial argentina
Por Juan Martín Siano

Introducción

 

Las actividades humanas en general, y las económicas entre ellas, ya sean industriales, comerciales o de explotación de recursos naturales, generan consecuencias en el ambiente. Esas consecuencias se conocen como impactos ambientales. Pero puede también ocurrir que, a propósito de contingencias operativas, de situaciones extraordinarias o, incluso, de procederes cuasi-delictuales o delictuales, se generen también daños ambientales.

 

El marco jurídico argentino impone la obligación de reparación de este daño. La determinación de sobre quién recae esa obligación se regula en los términos de los principios contenidos en la Constitución Nacional y, especialmente, la Ley General del Ambiente Nro 25.675 (“LGA” en adelante), que establecen que esa responsabilidad recae sobre el causante del daño ambiental de naturaleza colectiva. En este trabajo no abordaremos esa determinación de responsabilidad, sino que partiremos del supuesto de que la misma ya he sido satisfecha en los términos de la legislación mencionada.

 

Determinado quién es el responsable de la recomposición del ambiente dañado de acuerdo con los principios antes indicados, puede ocurrir que éste (ya fuera persona física o jurídica) desaparezca (muerte en el caso de las personas físicas, disolución o liquidación en el caso de las jurídicas), desapareciendo así aquél que debe responder por el daño ambiental según las normas citadas. Nos encontramos, entonces, frente a un pasivo ambiental.

 

Uno de los casos en los que la persona jurídica deja de estar disponible para hacerse cargo de la reparación ambiental, se da cuando la misma entra en situación falencial y ello conduce a su quiebra. En esos casos, ¿qué ocurre con la obligación de remediación?; ¿quién puede reclamarla, o quién es titular de ese crédito? Y, especialmente, ¿qué grado de prelación tiene el crédito por remediación ambiental frente al resto de los acreedores? El tema es complejo, pero intentaremos aquí una primera aproximación, abriendo la puerta para que los especialistas en temas concursales recojan la posta y sigan el camino.

 

1.- El crédito por recomposición ambiental

 

La legislación ambiental impone al causante del daño ambiental[1] la obligación de reparación, según lo establezca la ley. Esta obligación surge del propio texto constitucional siendo el daño ambiental el único tipo de daño que ha tenido ingreso al sistema constitucional.

 

El art. 41 de la Carta Magna en su 1er párrafo, oración final, dispone: “El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.” No entraremos aquí, todavía, en las discusiones doctrinarias respecto a la obligación de recomposición establecida en el texto constitucional. Baste a los efectos de nuestro primer análisis, decir que es claro que la producción del daño ambiental genera una obligación y, si bien el texto constitucional no lo dice, esa obligación se genera, principalmente, sobre el causante. Esta obligación está mejor descrita (tanto en lo referente al sujeto sobre el cual recae, como en lo relacionado con su alcance) en el principio de responsabilidad establecido en el art. 4° de la LGA: “El generador de efectos degradantes del ambiente, actuales o futuros, es responsable de los costos de las acciones preventivas y correctivas de recomposición, sin perjuicio de la vigencia de los sistemas de responsabilidad ambiental que correspondan.” En esta enunciación se recoge el principio contaminador pagador establecido por la doctrina europea principalmente[2].

 

De la unión del art. 41 de la Carta Magna con el art. 4° de la Ley 25675 (en este tema), obtenemos la siguiente estructura:

 

a) Si hay daño ambiental, se genera la obligación de recomposición[3] (aunque sabemos que esto no siempre es así[4]); y

 

b) La obligación de recomposición recae en la persona que ha generado el daño.

 

Si bien no surge ni de la Carta Magna ni del art. 4° de la Ley General del Ambiente, podemos indicar también que las obligaciones respecto del daño ambiental, 1) comienzan mucho antes de su acaecimiento, y 2) continúan mientras el daño ambiental se está produciendo. Efectivamente, por un lado el (hasta ahora) potencial causante de este daño se halla alcanzado por el principio de prevención  (art. 4 de la Ley 25675) mucho antes de su acaecimiento; pero, durante el acaecimiento del daño (es decir mientras el mismo ocurre)  el causante se halla también alcanzado por las obligaciones de: a) mitigación del mismo, es decir, reducir las consecuencias dañosas, en lo que se puede caracterizarse como una obligación de hacer; y b) no agravamiento, es decir, de conducirse de forma tal, respecto del daño ya  causado, que no se contribuya al agravamiento de la situación; ambas obligaciones surgen del art.  1710 del Código Civil y Comercial.

 

Pero retomando la obligación de recomposición, recae la misma sobre el causante o contaminador, y tiene como “beneficiario”, como titular del crédito así creado, a la sociedad toda, titular difuso del bien agredido.

 

Sin embargo, dada la naturaleza la cuestión ambiental, y su regulación por las normas propias de la disciplina, este “crédito” tiene características muy particulares. Analizaremos a continuación algunas de ellas.

 

2.- El deudor

 

Hemos enunciado supra los principios que abonan la teoría de la responsabilidad en materia ambiental. Vayamos ahora a tratar de verterlos al mundo crediticio.

 

Mientras que del art. 41 de la Constitución Nacional surge claramente una preferencia por un tipo especial de consecuencia vinculada al daño ambiental de naturaleza colectiva, la recomposición, no encontramos en el texto constitucional en cabeza de quién surge esta obligación de recomposición.  Vimos también que esa precisión ha quedado para la LGA, la que la pone en cabeza del causante del daño ambiental de naturaleza colectiva.

 

Sin embargo, la determinación de quién es el causante de un daño ambiental de naturaleza colectiva, no es tarea sencilla. Y mucho menos lo es si con esa determinación pretendemos acercarnos a un proceso falencial para, por ejemplo, verificar un crédito.

 

Es claro que muy rara vez tendremos un documento firmado por el causante del daño ambiental colectivo que reconozca tal circunstancia. Por el contrario, muchas serán las oportunidades en que la causa (y por ende, su causante) del daño ambiental será, precisamente, el objeto del debate… y ¿entonces?

 

Por otro lado, aun cuando conozcamos con certeza al causante del daño ambiental, pueden darse situaciones que en las que la imputación de causalidad no sea sencilla o nos depare resultados imprevistos: a) si es una contaminación que responde a una causalidad de sujeto individual, puede que el causante tenga razones para exonerarse de la responsabilidad (tales como las enunciadas en el art. 29 de la LGA); y  b) si es una contaminación que obedece a una causalidad de sujeto múltiple, se aplicarán las disposiciones del art. 31 de la LGA, que establece que, en la medida en que no pueda determinarse en forma precisa la participación en el daño que ha tenido cada causante, la responsabilidad será solidaria entre todos los eventuales causantes.

 

Todo esto nos lleva a pensar que, en casos de daño ambiental de naturaleza colectiva y, a falta de reconocimiento expreso por parte del fallido de su responsabilidad como causante del daño, el título que permitirá al acreedor (que vemos a continuación quién es) acercarse al concurso del causante, sólo puede ser la sentencia judicial pasada en autoridad de cosa juzgada que determine: a) la responsabilidad del fallido como causante; y b) el alcance o cuantía de la recomposición debida. De otra manera, el teórico crédito por recomposición sería un crédito litigioso, ya que el indicado como deudor no se reconoce como tal, no bastando a estos efectos las determinaciones administrativas.

 

Y sostenemos que no tendrán relevancia – a este efecto - las determinaciones que se hubieran alcanzado en sede administrativa, ya que: a) su naturaleza es distinta a la determinar quién es el deudor de una obligación dineraria (la de recomposición), y b) a tenor de la clara redacción del art. 29, 2do párrafo de la LGA que indica: “La responsabilidad civil o penal, por daño ambiental, es independiente de la administrativa”. Entendemos que la responsabilidad comercial o concursal, si bien no citada, corre la misma suerte que la civil.

 

3.- Titularidad del crédito

 

El acaecimiento del daño ambiental puede dar lugar a tres tipos de acciones distintas que emprender contra el causante del daño, todas reguladas en el art. 30 de la Ley 25.675:

 

a) La acción de recomposición del daño ambiental colectivo;

 

b) La acción de recomposición del daño ambiental particular (daños par ricochette), e indemnización de éste; y

 

c) La acción del cese de las actividades generadoras del daño ambiental;

 

La legitimación para el ejercicio de estas acciones es distinta:

 

a) Para ejercitar la acción de recomposición del daño ambiental colectivo, la legitimación es muy amplia; pueden ejercerla el afectado[5], el Defensor del Pueblo y las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental, conforme lo prevé el artículo 43 de la Constitución Nacional, y el Estado nacional y los estados provinciales o municipales (art. 30 LGA) en su jurisdicción.

 

La amplitud para el ejercicio de la acción se justifica en que el resultado de esta (la recomposición) aprovecha a un amplio colectivo: la comunidad afectada por el daño ambiental.

 

También se justifica que, de este tipo de acciones colectivas, sólo pueda existir una, la iniciada en primer término; así lo dispone el propio art. 30 LGA: “…[d]educida demanda de daño ambiental colectivo por alguno de los titulares señalados, no podrán interponerla los restantes, lo que no obsta a su derecho a intervenir como terceros”. Dicho de otra manera, la legitimación para el ejercicio de esta acción se extingue con el primer uso que hace cualquiera de los legitimados, sin perjuicio del derecho del resto de los legitimados de intervenir en la acción iniciada por el - llamémoslo a estos efectos- precursor de la acción, en calidad de terceros.

 

b) Para ejercitar la acción requiriendo la indemnización del daño causado, la legitimación es drásticamente limitada. Sólo puede impulsarla la persona directamente damnificada por el hecho dañoso, es decir, el afectado;

 

c) Finalmente, para ejercitar la acción de cese del daño ambiental, la legitimación se amplía extraordinariamente, extendiéndose a cualquier persona, a través de una vía particular, que es la vía del amparo.

 

Para los efectos de nuestro análisis, nos interesa la acción de remediación del daño ambiental de naturaleza colectiva, con lo que sólo abordaremos el caso indicado en el punto a) anterior.

 

Como dijimos, la acción para exigir la recomposición del ambiente dañado tiene una legitimación amplísima, pero de objeto muy restringido. Cualquiera de los legitimados allí indicados puede requerir la recomposición del ambiente dañado; el art. 30 de la LGA lo dice así:

 

“Producido el daño ambiental colectivo, tendrán legitimación para obtener la recomposición del ambiente dañado…”.

 

Si bien la redacción es defectuosa (ya que la misma declaración de existencia de un daño ambiental de naturaleza colectiva también debería ser uno de los objetos de la sentencia que ponga fin el procedimiento correspondiente) da a entender que, producido un evento que pudiera considerarse de daño ambiental de naturaleza colectiva, son varios los legitimados (legitimación subjetiva amplísima) para una cosa en particular: obtener la recomposición del ambiente dañado (objeto de la legitimación muy limitado).

 

La lógica del artículo es simple: si el daño tiene naturaleza colectiva, la recomposición o remediación del daño causado tiene un efecto colectivo positivo; por eso, la legitimación es amplísima, ya que quien actúe, estará actuando en procura de un interés que no le es propio, sino colectivo. Recordemos este concepto que, más adelante, resultará de crucial importancia.

 

Pero por el mismo motivo, y para evitar escándalos jurídicos de eventuales sentencias contradictorias, con el primer uso que hace cualquiera de los legitimados, la legitimación se agota para el resto (pudiendo, no obstante, concurrir como terceros a la acción iniciada por el precursor). Es decir que, ab initio, es una acción que no se titulariza en nadie en particular, pero que puede ser titularizada por cualquiera de los legitimados usándola antes que los demás.

 

Desde la perspectiva que analizamos, esta característica es clave. Quien reclama la recomposición, gestiona un interés que no les propio. Y con tal carácter se presenta ante la justicia exigiendo el cumplimiento de una obligación de hacer (recomponer) que, si la recomposición fuera imposible, podría convertirse en una obligación de dar suma de dinero a un destino en particular. Así lo estipula el art. 28 de la LGA: “En caso de que no sea técnicamente factible, la indemnización sustitutiva que determine la justicia ordinaria interviniente, deberá depositarse en el Fondo de Compensación Ambiental.”

 

Es decir que, a priori, el titular de la acción (aquél que se ha adelantado a ejercerla) tendrá como objetivo obtener la recomposición, pero si ésta resulta imposible, mutará su pretensión en obtener una indemnización sustitutiva que se deposita en el Fondo de Compensación Ambiental, con el cual el titular de la acción puede no tener ninguna relación directa (salvo su pertenencia al grupo ciudadano damnificado).

 

Como puede apreciarse, la cuestión de la titularidad del crédito por recomposición ambiental es bastante compleja y presenta muchas aristas que escapan a las que habitualmente se ventilan en procesos de concursos o quiebras. El resto de las cuestiones vinculadas a este particular crédito responde a una lógica similar.

 

4.- Naturaleza y cuantía del crédito

 

Ya sabemos que sobre el causante de un daño ambiental de naturaleza colectiva se genera la obligación de recomposición. Ciertamente que la causación de daño ambiental de naturaleza colectiva puede, además, generar otras obligaciones como, por ejemplo, el pago de multas. Este trabajo sólo se centra en la obligación de recomposición, ya que creemos que las multas impuestas en sede administrativa ambiental correrán en el concurso la misma suerte que otras multas administrativas, no presentando rasgos peculiares (recordando la particularidad que la determinación de responsabilidad administrativa no es suficiente para la determinación de la responsabilidad concursal, como ya hemos dicho, a tenor del art. 29, 2do párrafo de la LGA).

 

Ahora bien; la obligación de recomposición, como se sabe, no es absoluta y mucho menos automática. Acaecido un suceso de daño ambiental, deberán producirse las actuaciones administrativas y judiciales (que, como dijimos, son determinantes para el caso que nos ocupa), tendientes a:

 

a.- determinar la extensión y características del daño ambiental ocasionado;

 

b.- determinar la responsabilidad por el daño causado (indicando – a priori – en sede administrativa - su eventual responsable, aún con las limitaciones antes señaladas con relación a la relación responsabilidad administrativa y responsabilidad civil); y

 

c.- determinar el nivel de riesgo que presenta el daño causado y, si el riego resulta inaceptable, ordenar su recomposición.

 

Desde la óptica que nos interesa, entonces, nos hallamos con que, producido el daño ambiental, será necesario:

 

a) Determinar la existencia y características del daño, y la necesidad, alcance, cuantía y características de la recomposición debida. La determinación de estos extremos incidirá directamente en la elección de las técnicas de recomposición o remediación que se emplearán (no todas las técnicas permiten alcanzar los mismos resultados). Es decir, en definitiva, todos los aspectos relacionados con la base técnica del crédito por recomposición o remediación;

 

b) Determinar si la recomposición del ambiente dañado es o no posible ya que, como hemos visto, de no ser posible, resultará necesario fijar una indemnización sustitutiva, que se abona en dinero mediante depósito en el Fondo de Compensación Ambiental; y

 

c) Determinar quién es el deudor de la obligación

 

Y también será necesario liquidar el crédito por recomposición, es decir, determinarlo monetariamente.

 

Ello porque, a diferencia de los créditos monetarios, el crédito por remediación será, originalmente, un crédito no líquido. Precisamente la determinación del grado de contaminación, la extensión de ésta, las técnicas de remediación aplicables, el análisis de riesgo, etc. hacen que el crédito por recomposición o remediación no sea originalmente apreciable en dinero, pero sí susceptible de apreciación siguiendo las estándares y buenas prácticas de la actividad.

 

En esta instancia entran en consideración cuestiones de diversa naturaleza. La siguiente es una enumeración no taxativa de las mismas:

 

a) Necesidad (o falta de necesidad) de la recomposición: algunos daños ambientales presentan niveles de riesgo que requieren una intervención humana para la recomposición del ambiente dañado reduciendo esos niveles. En otros casos, los niveles de riesgo son bajos, no justificando una intervención adicional sobre el ambiente dañado. Finalmente otras veces, el impacto que causarían las tareas de recomposición es igual de significativo, sino más, que el propio daño que se procura remediar. Existen técnicas que permiten determinar cuál es el grado de riesgo que presenta un daño al ambiente más allá de la existencia misma del daño[6]; en algunas oportunidades ese grado de riesgo no amerita una intervención humana externa.  Esto no significa que el responsable no deba compensar a la sociedad por el daño ambiental producido.

 

Existen técnicas muy afianzadas ya en el mercado como el análisis de riesgo  y, en particular su derivado sistema RBCA  (risk based corrective actions) que nos permiten apreciar con base científica: cuándo un daño ambiental presenta un grado de riesgo tal que debe, indefectiblemente, ser atendido; cuándo la recomposición del ambiente es beneficiosa para el mismo, o cuándo las acciones de recomposición a llevarse adelante plantean un nivel de riesgo tal que resulta más conveniente – desde la perspectiva ambiental – no realizar la recomposición.

 

b) Tamaño de la recomposición: La determinación de los volúmenes del medio (suelo o agua) alcanzados por un caso de daño ambiental (por ejemplo, contaminación) son claves para la determinación de la cuantía del crédito por recomposición. En función del nivel de riesgo determinado, y la técnica de remediación elegida, esos volúmenes pueden aumentar considerablemente. Esto incide directamente en el costo de la recomposición (por ej. cuando se recompone una estación de servicios cuyos tanques – que antes contenían combustible – hoy no son estancos; la determinación de la profundidad y extensión radial de la pluma contaminante es clave para concluir cuál será el volumen de tierra a tratar; muchas metodologías de remediación de suelo se valorizan en dinero por volumen -$/M3 por ejemplo-).

 

c) Técnicas aplicables: Otro factor determinante de la cuantía del crédito será la técnica que se elija para la recomposición. Los valores monetarios de las distintas técnicas varían en gran medida, por lo que la elección de la técnica será crucial respecto del valor de la recomposición. Las técnicas de recomposición pueden o no (dependerá de cada jurisdicción) estar preaprobadas por la legislación general, como hace el Decreto 831/93 respecto de algunas técnicas de eliminación de residuos, o por la autoridad administrativa de la jurisdicción;

 

d) Niveles de recomposición elegidos: Cuando hablamos de recomposición de suelo contaminado, la determinación de los niveles de recomposición será crucial para la determinación del valor monetario de la misma. Como una primera aproximación diremos que si una zona cuyo suelo fue contaminado (constituyendo daño ambiental) debe ser recompuesta (remediada) deberá determinarse cuál es el uso del suelo que se hace en la zona[7] y, en función de ellos, correr el análisis de riesgo, que nos llevará a la determinación de los niveles de remediación sitio-específicos, todo lo cual influirá centralmente en la cuantía del crédito.

 

Como se ve de los párrafos anteriores, si bien ab initio el crédito por remediación no es líquido, luego de determinados, mediante la ciencia, el volumen a tratar; la técnica a emplear; y los niveles de recomposición a alcanzar, puede ser liquidado con bastante precisión.

 

Dependiendo de una determinación de tipo técnico, la cuestión de la cuantía del crédito por recomposición pasa a ser sumamente importante frente a un escenario de falencia del deudor contaminador. Puede presentarse en este escenario una disputa entre quienes quieran liquidar el crédito haciendo obligatoria la recomposición, aplicando niveles muy estrictos y técnicas muy costosas, lo que hará que la cuantía monetaria el crédito se incremente (el “concepto” del crédito será siempre el mismo: “recomposición”) , frente aquellos que minimizarán la necesidad y alcance de la remediación, apelarán técnicas de análisis de riesgo para descartar la intervención directa, fijarán estándares más laxos, etc, todo lo que redundará en la reducción del monto del crédito. Esto nos lleva a un estado de indeterminación a priori de la cuantía del crédito, un escenario que, como en muchos otros casos, puede ser entorno para disputas entre los distintos acreedores.

 

5.- El privilegio del crédito ambiental

 

Ante la situación de falencia de un deudor, habrá una puja para saber qué deudas de éste se satisfacen en forma prioritaria con los fondos disponibles, en especial si son escasos. Por tal motivo, se ha determinado que ciertos créditos tienen una prioridad para ser satisfechos. Se denomina a esto “privilegio”, y es definido por el CCC como “…la calidad que corresponde a un crédito de ser pagado con preferencia a otro” (art. 2573).

 

Este mejor posicionamiento ante la masa concursal no puede ser decidido entre acreedor y deudor (salvo ciertas excepciones), sino que sólo puede ser establecido a través de fuente legal: “Los privilegios resultan exclusivamente de la ley. El deudor no puede crear a favor de un acreedor un derecho para ser pagado con preferencia a otro, sino del modo como la ley lo establece.” (art. 2574 CCC)

 

Ya sea porque la cuestión ambiental es (relativamente) nueva, o porque no se ha considerado, o porque no se ha logrado aún la intersección del derecho ambiental con otras ramas (aparentemente) menos relacionadas (el derecho comercial, el derecho financiero, etc.) hoy no se cuenta con disposiciones legales que sustenten privilegios especiales de los créditos ambientales frente a la masa concursal.

 

Hoy, la fuente legal de los privilegios se encuentra, por un lado y para los procesos universales, en los artículos 239 a 250 de la Ley 24522, Ley de Concursos y Quiebras (LCQ), y para el resto de los procesos, en el CCC art. 2582. En ninguno de ambos casos se incluyen los créditos de naturaleza ambiental.

 

Con relación a la LCQ, quizás ese haya sido el motivo que impulsó a la presentación en el año 2013, de un proyecto de ley (Expte 1061-D-15) por medio del cual se proponía la modificación del art. 241 de la misma, mediante el añadido del inc. 3), el que rezaba: “Tienen privilegio especial sobre el producido de los bienes que en cada caso se indique… inc. 3) Los gastos hechos en la remediación y saneamiento del pasivo ambiental de la cosa inmueble”.

 

Como se observa, el texto hacía referencia a un caso preciso de pasivo ambiental: el pasivo ambiental existente en un inmueble. De la redacción no quedaba claro de cuál pasivo ambiental se trataba[8], ya que, aún si consideráramos sólo los pasivos ambientales sobre inmuebles, podría tratarse de: a) un pasivo ambiental generado por el fallido en su propio inmueble, o b) de un pasivo ambiental generado por el fallido en inmueble ajeno y por el cual el fallido debiera responder en virtud del principio de responsabilidad. Algunos indicios del propio proyecto de ley, así como sus fundamentos, nos llevan a pensar que se trataba sólo del caso del pasivo ambiental existente en el inmueble del fallido. El resto de los pasivos ambientales por los que el fallido debería responder (sobre inmuebles ajenos, u otros tipos de pasivos ambientales), no estaban contemplados[9]. De todas maneras, como dijimos, esto sólo estaba previsto en un proyecto legislativo.

 

Ante lo indicado, cabe concluir que el crédito que surge de la acción colectiva de recomposición ambiental ejercida por cualquiera de los legitimados antes indicados, no cuenta con privilegio.

 

No obstante lo dicho, en el caso que se considerase que la remediación del daño ambiental producida en el inmueble donde se asienta la actividad productiva es un crédito para la conservación de la cosa (todo lo cual debería acreditarse mediante la probanza técnica correspondiente), esa recomposición en particular podría contar con un privilegio especial a tenor de las disposiciones del art. 241, inc. 1 de la LCQ.

 

6.- Pasivo ambiental

 

En estas condiciones, entonces, el crédito por recomposición ambiental de naturaleza colectiva, es un crédito quirografario. Esto significa entonces que, agotado el activo de la empresa, y si el mismo no alcanza para cubrir la totalidad de los créditos (entre ellos, el crédito por recomposición ambiental), el daño ambiental de naturaleza colectiva no atendido se convertirá en un pasivo ambiental. Ya hemos analizado la cuestión de los pasivos ambientales en otra oportunidad[10]. Hagamos aquí sólo algunas consideraciones relacionadas con el pasivo ambiental por falencia del deudor/ contaminador.

 

Decíamos entonces que un daño ambiental se convierte en pasivo ambiental cuando, tras la aplicación del principio de responsabilidad ambiental, no resulta posible determinar el deudor de la obligación de recomposición (responsable indeterminado), o si, determinado, éste no puede hacer frente a la obligación de recomposición (responsable determinado pero no disponible). Esto puede darse por distintas circunstancias. La falencial, es una de ellas.

 

En un escenario de existencia de daño ambiental de naturaleza colectiva, que: a) se presenta hoy como un daño actual y vigente; b) por lo tanto, debe ser atendido (remediado) de acuerdo a la LGA; c) cayendo esa responsabilidad en el autor del mismo (de acuerdo al art. 28  LGA) y determinado ello por medio de resolución judicial firme; y d) no pudiendo responder el mismo por su estado falencial, estamos ante un típico pasivo ambiental al cual el estado deberá destinar recursos para su recomposición. En el marco de la LGA se ha creado una herramienta para ello: el Fondo de Recomposición Ambiental del art. 32 LGA el que, a la fecha no está reglamentado.

 

El caso del destino de los fondos públicos para las acciones de recomposición ambiental es muy conocido en todo el mundo, siendo el Superfondo (CERCLA[11] en términos técnicos) el más conocido. Sin embargo, la estructura de financiamiento tradicional de estos fondos contempla tanto fondos públicos como fondos provenientes de las acciones de recupero que pueda ejercer el estado en contra de los responsables. En el caso de la falencia, es claro que el Fondo no podría recuperar del fallido los montos utilizados en la recomposición ambiental. Sería un caso de aplicación lisa y llana de fondos públicos, sin posibilidad de recupero.

 

En estos casos, nuevamente, corresponde que la aplicación de estos fondos se haga con lógica tanto ambiental como económico-financiera, debiendo someterse al pasivo respectivo a un análisis de riesgo para determinar la necesidad, alcance y límites de la remediación a realizar.

 

Conclusiones

 

En muchas oportunidades escuchamos que el derecho ambiental ha venido a trastocar muchas de las estructuras tradicionales del resto de las ramas del derecho. No en tantas escuchamos que, al revés, es el derecho ambiental el que debe adecuar algunos de sus devenires a sistemas jurídicos ya probados y desarrollados. En mi opinión, el presente es uno de esos casos.

 

Si el derecho ambiental desea que el crédito ambiental cuente con privilegio en la situación falencial del contaminador, es imperativa una reforma legal que, respetando el principio de legalidad de los privilegios concursales, establezca ese tratamiento para el crédito por recomposición ambiental.

 

Sin embargo, la cuestión es muy compleja y no he pretendido, ni podría, en estas escuetas líneas, agotarla. Auguro que comercialistas, y colegas ambientalistas más osados, lo harán en el futuro.

 

 

Citas

[1] En este trabajo, cuando se hable de daño ambiental, y a menos que se indique expresamente lo contrario, estaremos refiriendo al daño ambiental de naturaleza colectiva.

[2] Para la actualidad europea de este principio, ver https://environment.ec.europa.eu/economy-and-finance/ensuring-polluters-pay_en

[3] Sabemos que se generan también otras responsabilidades también, que comienzan con la obligación de prevención.

[4] Mucho se ha discutido en la doctrina sobre la obligación de recomposición del daño ambiental. En particular en aquellos casos en que la reparación del daño implica volver el ambiente al estado anterior a suceso dañoso, lo que parte de la doctrina ha denominado restitutio in pristinum. Aquí seguiré la postura enunciada en otras oportunidades y basada en la exposición de la miembro informante de la mayoría en la Convención Nacional Constituyente, Arq. Roulet, al fundamentar el artículo que luego sería el 41 de la Carta Magna: “La primera prioridad sería recomponer el daño volviendo a la situación ex ante, lo que suele ser sumamente difícil y casi todas las veces imposible en materia ambiental. Sin embargo, se pueden conseguir situaciones nuevas que, si no equivalentes, por lo menos constituyan situaciones en las cuales el daño sea menor o en las que el nuevo balance creado sea aceptable o satisfactorio” (Conv. Roulet. Diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente, pág 1604). Es decir que la recomposición del daño ambiental debería apuntar no a una restitución de tipo civilista, sino a la obtención de un balance ambiental aceptable.

[5] La inserción de la frase “la persona directamente damnificada por el hecho dañoso acaecido en su jurisdicción” hacia el final del art. 30, además de presentar una redacción muy deficiente, parece ser innecesaria con la incorporación del afectado en esta sección del mismo artículo.

[6] Por ejemplo, el Análisis del Beneficio Ambiental Neto o NEBA (por sus siglas en inglés).

[7] Para lo cual se recurrirá a la tabla 9 del Dec. 831/93

[8] Se entreveía que se hacía referencia a un pasivo ambiental que afectaba a un inmueble -siendo ésta sólo una de las muchas categorías de pasivos ambientales existentes.

[9] Es realmente curiosa la influencia que ha ejercido la legislación norteamericana (en especial RCRA) sobre nuestros legisladores, que pareen no poder desprender la responsabilidad por recomposición ambiental de la existencia de un “sitio contaminado” (esto se ve claramente en la Ley 14343 de la PBA, como si no existieran actividades económicas altamente contaminantes en terrenos público, o en propiedades ajenas sujetas a servidumbre forzosa (por ej. electroducto, oleoducto, etc).

[10] SIANO, Juan Martín: «Pasivos Ambientales y Cambio de Paradigma. Aplicaciones Prácticas del Principio de Progresividad», en Revista de Derecho Ambiental. Doctrina, Jurisprudencia, Legislación y Práctica. Buenos Aires, julio-septiembre de 2014, N.° 39.

[11] Comprehensive Environmental Response, Compensation, and Liability Act. 42 U.S.C. §9601 et seq. (1980).

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