Compra de empresas "con apalancamiento" (Leveraged Buyout: LBO): ¿Y si los activos comprometidos son estatales o sindicales?
Por Ernesto Eduardo Martorell
Kabas & Martorell

Tal como es de dominio público, y ha sido objeto de análisis en este medio en anteriores oportunidades, pese a la crisis económica que abruma a la República Argentina, ya hace un tiempo que viene causando sorpresa la adquisición de Mega Empresas y de Grupos Económicos por parte de individuos cercanos al poder.

 

Empero, lo más llamativo de la cuestión, es la aparición –por sí o por medio de terceros (¿“testaferros”?)- de personajes vinculados al Transporte de carga o residuos en la adquisición de Correos Privados; a los hidrocarburos y al juego en la compra de canales de televisión y radios, y/o a Sindicatos en la adquisición de Empresas Energéticas y/o multimedios, en lo que se ha dado a llamar “el Capitalismo de los Amigotes” (James Neilson), con grave riesgo para los intereses del Estado, de las Organizaciones Sindicales y de los Accionistas Minoritarios ajenos a la maniobra1.

 

Es que, como se sabe, porque ello ha motivado profusas investigaciones públicas, hace no más de un lustro, una conocida Empresa Petrolera de capital nacional, tras protagonizar un escándalo vinculado al poder de turno, se habría apropiado de más de $ 8.000 millones en impuestos a la transferencia de combustibles –equivalentes en esa época a más de U$S 1.000 millones- percibidos pero no ingresados a la AFIP, los que habrían sido empleados para “apalancar” la compra de numerosos activos empresarios para sus apropiadores.

 

Más allá de que frente a los avatares políticos, se hayan concebido moratorias impositivas “tailor made” para la devolución de sumas superiores a 10.000 millones de pesos en un caso, y en otro se haya obtenido la condonación de deuda por cifras millonarias en dólares por prestaciones de energía eléctrica no abonadas en su momento (para volver atractivo el negocio), lo ocurrido resulta a todas luces reprochable.

 

Es que, amén de lo antiético e ilícito de la utilización de “influencias” frente a “El Príncipe” en beneficio de negocios personales, lo ocurrido lleva al análisis de lo cuestionable que implica comprar bienes para sí apalancándose en los activos que se está adquiriendo y/o en fondos o recursos obtenidos “en blanco” o “en negro”, máxime si el que lo hace se está apropiando ilegalmente de dineros del Estado, de Organizaciones Sindicales, de los trabajadores2 o de terceros.

 

Desde el punto de vista técnico jurídico, severamente cuestionadas durante la década del 90` cuando las utilizara el entonces denominado “GRUPO EXXEL” para adquirir más de 60 Empresas, entre ellas “OCA”, las operaciones de “Leveraged Buyout” (LBO) o “Ventas Apalancadas”, consisten en la compraventa por la cual se adquiere una Compañía (“Sociedad Target”)3, o una participación mayoritaria en el Capital Accionario de la misma, financiando una parte significativa de su precio de compra mediante el uso de deuda, la que se pretende amortizar con cargo a los activos4, recursos patrimoniales o flujos de caja devengados por la propia Sociedad que se acaba de adquirir. 5

 

Más allá de que, como sostuve anteriormente, los vaivenes políticos pueden ocasionar que mientras por una parte el poder de turno pretenda beneficiar a los otrora réprobos con planes de pago elásticos e inusuales y el desistimiento de los reclamos fiscales pertinentes6, por el otro el Ministerio Público reitere la necesidad de sancionar tales conductas mediante la promoción de nuevas causas7, lo cierto es que las mentadas “compras con apalancamiento” resultan reprochables desde toda perspectiva. Ello, en tanto y en cuanto no solo vuelven inexistente “el riesgo empresario”, puesto que se paga con lo se recibe desvirtuando la idea de precio8 sino porque, además, se pone en riesgo el patrimonio corporativo en la parte perteneciente a los socios preexistentes, ante el desembarco de nuevos integrantes de la Compañía del Grupo que caen como “paracaidistas”, apropiándose de algo que no es de ellos mientras se apalancan en los recursos corporativos.

 

En la realidad de los hechos, el Régimen Juridico argentino pareciera mostrarse prima facie insuficiente en materia de compraventa de Empresas, puesto que los artículos pertinentes del CCYCN no resultan eficaces para regular las LBO.

 

Por otra parte, y ya desde la perspectiva del Derecho Societario, tanto el nuevo Socio (controlante o no) que autoriza comprometer activos personales de la Empresa que acaba de adquirir en su beneficio individual, como el Director que faculta o viabiliza gravarlos para garantizar el repago del adeudo, adquieren responsabilidad personal, solidaria e ilimitada, por violación de los artículos 2489 y 27210 de la Ley 19.550.

 

Amén de lo anterior, y si la Sociedad adquirida quebrara por llegar a un “mal fin” el desembarco efectuado en la misma, le podrá ser extendida la quiebra y/o, en su caso, la responsabilidad, a todas las firmas externas integrantes del Conglomerado comprador que hubieran resultado involucradas en las maniobras, si estas violaron el art. 161 de la Ley 24.52211.

 

En idéntico sentido, podrá procederse contra “los representantes, administradores, mandatarios o gestores del negocio del fallido” que hubiesen intervenido en las maniobras sancionadas por el artículo 173 de la LCQ12, o los terceros que hubieran participado dolosamente en los actos lesivos que la parte final de dicho precepto sanciona.

 

Obviamente, mucho más grave aún será la situación si se descubre que se utilizaron fondos y/o activos Sindicales “desviados” ilegalmente para adquirir bienes y Empresas (por ejemplo Diarios, Revistas, Radios y/o Canales de Televisión), o efectuar inversiones a título personal de los Agentes Dañosos los cuales, además deberán responder ilimitadamente frente al personal de la Empresa o Grupo fallido, si se corrobora la existencia de “maniobras fraudulentas” y/o “conducción temeraria” de todo el Conglomerado en perjuicio de aquellos (art. 31 LCT)13

 

 

ERNESTO MARTORELL ABOGADOS - Kabas & Martorell
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Citas

1 Torres, Craig: “Los accionistas mayoritarios latinos luchan por mayor equidad”, The Wall Street Journal Americas, reprod. La Nación, 10/5/2002, sección 2, pág. 1

2 Vid. Nota de Hugo Alconada Mon en LA NACION del sábado 18 de septiembre de 2021, sobre la eventual “Retención Indebida” de Aportes a los Empleados de Canales de Televisión y Radios por parte de sus dueños como fuente de financiamiento. Op. Cit. Pag. 20.

3 Mascareñas, J: “La compra de Empresas mediante apalancamiento financiero”, su colaboración a la Obra “Fusiones y adquisiciones de Empresas”, Madrid, 2005, IV Edicion, Mac Graw Hill, pag. 207, y también Satrústegui Menchaca, B: “Adquisiciones especiales”, en la Obra colectiva “Régimen Juridico de las adquisiciones de Empresas”, dirigida por JM Alvarez Arjona y A. Carrasco Perera, Aranzandi, Navarra, 2001, pag. 30 y Macias, Candelario y Leyva Saavedra. J: “Lease – back y Levereaged Buyout: Modernas técnicas financieras”, en Estudios Financieros, Madrid 2000

4 Assets LBO

5 Según se ha sostenido a nivel financiero: “A leveraged buyout (LBO) occurs when the buyer of a company takes on a significant amount of debt as part of the purchase. The buyer will use assets from the purchased company as collateral and plan to pay off the debt using future cash flow.” (Fuente ver: The Business Development Bank of Canada, en su pagina WEB www.bdc.ca/en )

6 Vid. nota sin firma denominada “La AFIP acentúa las maniobras….”, Diario LA NACION, ejemplar del 27/09/2021, pág. 8.

7 Ini, Candela, Diario LA NACION, nota del viernes 24/09/2021, y también nota sin firma publicada en el mismo medio el martes 21/09/2021.

8 Recordemos que el art. 1123 del CCyCN define la compraventa diciendo:

“Hay compraventa si una de las partes se obliga a transferir la propiedad de una cosa y la otra a pagar un precio en dinero.”

9El art. 248 de la LGS, dispone: “El accionista o su representante que en una operación determinada tenga por cuenta propia o ajena un interés contrario al de la sociedad, tiene obligación de abstenerse de votar los acuerdos relativos a aquélla. Si contraviniese esta disposición será responsable de los daños y perjuicios, cuando sin su voto no se hubiera logrado la mayoría necesaria para una decisión válida.”

10 La norma en cuestión (art. 272) de la Ley Sustantiva, establece:

“Cuando el director tuviere un interés contrario al de la sociedad, deberá hacerlo saber al directorio y a los síndicos y abstenerse de intervenir en la deliberación, so pena de incurrir en la responsabilidad del artículo 59”

11 El art. 161 de la Ley 24.522 dice:

“Actuación en interés personal. Controlantes. Confusión patrimonial. La quiebra se extiende:

1) A toda persona que, bajo la apariencia de la actuación de la fallida, ha efectuado los actos en su interés personal y dispuesto de los bienes como si fueran propios, en fraude a sus acreedores;

2) A toda persona controlante de la sociedad fallida, cuando ha desviado indebidamente el interés social de la controlada, sometiéndola a una dirección unificada en interés de la controlante o del grupo económico del que forma parte.

A los fines de esta sección, se entiende por persona controlante:

a) aquella que en forma directa o por intermedio de una sociedad a su vez controlada, posee participación por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social;

b) cada una de las personas que, actuando conjuntamente, poseen participación en la proporción indicada en el párrafo a) precedente y sean responsables de la conducta descrita en el primer párrafo de este inciso.

3) A toda persona respecto de la cual existe confusión patrimonial inescindible, que impida la clara delimitación de sus activos y pasivos o de la mayor parte de ellos.”

12 El art. 173 de la LCQ, dispone:

“Responsabilidad de representantes. Los representantes, administradores, mandatarios o gestores de negocios del fallido que dolosamente hubieren producido, facilitado, permitido o agravado la situación patrimonial del deudor o su insolvencia, deben indemnizar los perjuicios causados.

Responsabilidad de terceros. Quienes de cualquier forma participen dolosamente en actos tendientes a la disminución del activo o exageración del pasivo, antes o después de la declaración de quiebra, deben reintegrar los bienes que aún tengan en su poder e indemnizar los daños causados, no pudiendo tampoco reclamar ningún derecho en el concurso.”

13 El art. 31 de la Ley 20.744, establece

“Empresas subordinadas o relacionadas. Solidaridad. Siempre que una o más empresas, aunque tuviesen cada una de ellas personalidad jurídica propia, estuviesen bajo la dirección, control o administración de otras, o de tal modo relacionadas que constituyan un conjunto económico de carácter permanente, serán a los fines de las obligaciones contraídas por cada una de ellas con sus trabajadores y con los organismos de seguridad social, solidariamente responsables, cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria.”

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