Cambiar cambios que cambien … así las cosas …. no cambian
Por Santiago A. Gonzalez
Gonzalez & Schindler

Introducción:         

 

Todo inicio, todo comienzo genera al menos la oportunidad de evaluar, reflexionar e intentar con honestidad y profesionalismo dar lo mejor por los objetivos propuestos. ¿Qué objetivos?

 

En el área de la energía, específicamente en el proceso conocido unbundling del ciclo, la Argentina adoptó desde 1992 un esquema basado en ciertos paradigmas de la industria y/o sector[1]. Aunque resulte ambicioso, intentaré compartir ese proceso y llegar a la actualidad de un modo prosado, sin el rigor técnico de un artículo académico sino de opinión, y entre colegas que comprenderán la complejidad del sector, del tema, y mis limitaciones.

 

Desarrollo:  

 

De un modo tan desordenado cuanto reiterado y constante, percibimos por todos los medios posibles, sobre todo tecnológicos, mensajes de cambio y/o modificación en el área energética. “hay que reformar la ley 24.065, hay que reformar la 15.336, hay que aprobar un nuevo régimen para el gas licuado de petróleo, hay que aprobar una ley sobre eficiencia energética, hay cambiar el esquema tarifario de la ley 24.076, hay que modificar el rol de CAMMESA y el de ENARSA, debe regularse el hidrógeno como vector de generación eléctrica, hay que incluir la tecnología del block chain, la facturación por uso específico y Smart grids de la red, hay que redefinir el rol de los entes reguladores, hay que incluir más y mejor a las provincias, hay que romper el monopolio en la distribución, hay que re adecuar la ecuación económico financiera de los contratos, hay que … hay que cambiar ….hay que …. hay que ….

 

Cierto es que el abordaje de “la energía” como tema, es tan amplio desde el punto de vista regulatorio como la necesidad metodológica de identificar áreas, sectores y oportunidades en el marco de una visión sistémica, integradora, moderna y que cuente con la capilaridad para adaptarse del mejor modo posible a patrones específicos. Lo contrario importará más un ejercicio de copiar y pegar, de importar “como sea”, de “tenemos que hacerlo de determinada manera” en clara iteración de poner el esfuerzo fútil en las formas, por sobre los objetivos de fondo y fundamentos empíricos serios.

 

Adelantando mi conclusión para defender el tiempo del lector, mi visión es aplicar los principios que existen hace más de treinta años, y que se a su vez, se asientan en los pilares de nuestra constitución liberal de 1853. Hace más de 170 años, sin perjuicio del Pacto de San José de Flores.

 

Aproximación por consensos:

 

Puede allanar el íter de racionamiento, invitar al lector a aproximarnos en ideas, basados en ciertos consensos, en ciertas premisas, en determinados acuerdos que “no están en discusión”, de modo de poder construir con humildad, algunas breves nociones.

 

1er Consenso: Argentina es un país basado en una Constitución Nacional de carácter liberal; que propende el libre comercio, el respeto a la propiedad privada, el estímulo de la competencia donde fuere factible, la explotación racional de los recursos, el respeto al ambiente sano, y varios etcéteras de postulados que expresan la impronta de las Colonias en 1786, y que exceden desde ya mi capacidad de análisis, el objeto de estas líneas, y el tiempo y/o interés del lector.

 

2do Consenso: Tropezamos reiteradamente con la armonización de los principios de nuestra Constitución Nacional y los de la realidad, con el control judicial de estos principios y las ideas y acciones que asumen un rol más intervencionista del Estado en la vida de la Nación.

 

La energía ha sido y es un claro ejemplo de esos avatares. Idas y vueltas que esta dicotomía ha generado, iniciando con el código de minería de 1886/87, y atravesando las reformas constitucionales de 1860, 1866, 1898, 1949 y 1994 al presente, así como su traslado a conceptos tales como domino, jurisdicción, interés nacional, servicio público, abastecimiento, privatización o estatización, creación auge y vicisitudes de YPF y de YCF, Agua y Energía Eléctrica, etc.[2] Empíricamente hemos transitado un camino de un doble efecto negativo. Por un lado (i) la oscilación entre políticas basadas en un marcado intervencionismo del estado en sus diferentes niveles, y luego (ii) políticas basadas en la búsqueda de eficiencia y competencia donde fuere posible, a la vez que dichas oscilaciones se han reducido cada vez más entre su interregno, con regulaciones que consagraban premisas en muchos casos totalmente opuestas a lo normado. Ese doble efecto, ha restado claridad, credibilidad, costos de oportunidad y robustez al sistema legal que pretende regular, en detrimento del usuario al que todos los “sistemas” se ufanan de defender. Asumo con el lector, que tenemos consenso respecto de este camino recorrido. Insisto con la intención de buscar consensos, por sobre la intención de buscar sesgos confirmatorios o prejuzgar.

 

3er Consenso: Existen empíricamente ciertas variables, datos, análisis, más allá o más acá de cómo se midan, de qué ventana de tiempo, bajo qué premisas, o de posibles escenarios y/o bases de datos ponderadas (no por restarle valor a las fuentes sino para avanzar en los consensos) que muestran que:

 

  • Nuestra matriz energética sostiene una fuerte dependencia de combustibles fósiles, marginalmente decreciente.
  • Es cada vez mayor a la vez que un imperativo legal, alcanzar ciertas metas de generación de energía eléctrica con fuentes renovables, y cumplir con compromisos internacionales ambientales de las principales naciones del mundo.
  • Esas metas, las debe alcanzar la Nación, a través de cada agente, y no un gobierno, estableciendo uno, dos o tres modos posibles y excluyentes.
  • Hay una limitación de infraestructura del sistema que se da en el transporte en alta tensión y en el transporte por distribución troncal para llevar toda la energía posible y eficiente a la demanda, geográficamente concentrada.
  • Hay limitaciones de normativa cuestionable respecto a las restricciones, limitaciones, financiamiento y/o cambios vigentes al sistema normativo que prelativamente colisionan con el régimen general vigente.
  • Los mecanismos de incentivos que el Estado ha lanzado respecto de la generación con fuentes renovables, tanto a escala, como de forma distribuida, no han logrado los resultados empíricos pensados por el legislador. Así como tampoco para el caso de la generación térmica.
  • Existen diversas maneras de cumplir con los compromisos internacionales sobre emisiones de GEI y de cumplir con las NDC (por sus siglas en inglés) que el país declare en función de sus metas, que implican diferentes niveles de injerencia del Estado y a través de diferentes modalidades. Es más, hay países en donde esas metas las cumplen los diversos actores en función de su rol, con un estudiado sistema de incentivos y penalidades, sobre una línea de tiempo.
  • El impacto social, ambiental, económico, financiero, de infraestructura y de acceso a la energía eléctrica con actores que vean remunerados sus niveles de utilidad dentro del sistema, ha sido cuanto menos mediocre, máxime a partir de este siglo, con honrosas excepciones.

¿Entonces?

 

La pregunta que sigue, es dilucidar cuál es el norte del cambio, esto es, cambiar para qué, hacia dónde apunta la alta política energética, de modo de propender cambios – si fueren necesarios – que encausen hacia esos fines y objetivos.

 

Como seguramente Ud. intuye, el segundo consenso descripto es una muestra que no se han sostenido políticas públicas de un modo constante en el tiempo bajo ciertas variables, que permita obtener conclusiones empíricas sólidas, contundentes y robustas. La velocidad y la calidad de los cambios han atentado contra este principio. Lo expuesto es palmario en toda la cadena desde el up stream hasta el menor de los usuarios. Atento que los cambios más resonantes de cara a la comunidad impactan en el segmento del servicio público de distribución, las señales recibidas del Gobierno en este sentido han sido, cuanto menos, confusas. Emergencias del sector que han transcurrido durante más tiempo que el de su normalidad conforme la ley, regímenes tarifarios transitorios, procesos de revisiones judicializados, indefiniciones sobre componentes como el Valor Agregado de la Distribución de manera uniforme, modificación del régimen establecido por la ley 24.065 por vía de actos administrativos de menor jerarquía, incorporación de categorizaciones nuevas, respecto de categorizaciones ya existentes, instauración de mecanismos de financiamiento no previstos en el marco legal, y un largo etc. que nos enseña que es complejo tomar un punto de partida común, una línea de base.

 

De allí que comparto mi desconcierto por cambiar, reformar, modificar y/o derogar lo que en muchas oportunidades no se aplica. Dicho de otro modo, me resulta un desafío iniciar por el principio. ¿Por qué no comenzamos por aplicar el marco legal vigente? El marco legal vigente fue pensado bajo un paradigma que otorgue competencia, donde se mencionan objetivos tales como Promover la competitividad de los mercados de producción y demanda de electricidad y alentar inversiones para asegurar el suministro a largo plazo[3] así como también Alentar la realización de inversiones privadas en producción, transporte y distribución, asegurando la competitividad de los mercados donde sea posible.

 

Insisto en que esos son objetivos del marco regulatorio para el servicio público de transporte y distribución[4]. Más aún para el segmento de generación y/o producción conforme las leyes 15.336, 17.319 posteriores y concordantes.

 

Los casos de los Entes Reguladores, constituyen otra prueba de los “vaivenes” legislativos de una política energética, que colegimos en denominar como “inestable”. En el caso del transporte y la distribución, v.gr. a nivel nacional el ENRE (Ente Nacional regulador de la electricidad) fue creado en 1993, intervenido en 2007 a 2017, y luego nuevamente intervenido en 2020 hasta la actualidad. Recordando que en sus orígenes[5] se ha pretendido una independencia funcional, técnica y operativa del poder ejecutivo de turno. Hecho que se replicó en cuanto a su espíritu en varias provincias.

 

Otro ejercicio que resulta necesario, es el de preguntarnos con humildad, no sólo qué han hecho otros países, sino cómo lo han hecho y bajo qué pautas. Habida cuenta que somos el 8vo país en superficie mundial, y presentamos características geográficas, climatológicas, topográficas, geológicas, difíciles de replicar en el resto del globo. Luego nacerá la etapa de explicar del mejor modo posible las variables examinadas, y las causas o principales motivos que soporten las decisiones a tomar, y elegir las vías legales más idóneas. En este sentido, nuestra Carta Magna obliga al Congreso de la Nación en tanto función legislativa del poder, a debatir los marcos regulatorios de los servicios públicos con competencia nacional.[6]

 

Hace pocos días se han llevado a cabo audiencias públicas para la adecuación del servicio público de transporte[7] así como del servicio público de distribución[8].  En el primer caso incluyendo los niveles de extra alta y alta tensión entre las 9 regiones eléctricas y por distribución troncal y un ente regulador provincial, y en el segundo caso referido a las empresas concesionarias del servicio público de distribución en el Área Metropolitana de Buenos Aires, en el marco de la revisión tarifaria integral (RTI). Los datos que oficialmente se vuelcan del estado de cada segmento, eximen de mayores comentarios.

 

A lo expuesto debe ponderarse la noción de inversión e iniciativa privada, si se analiza con detenimiento las composiciones accionarias y titularidades del capital social de varios de estos actores, de donde se hace más difuso este concepto, siendo que el Estado, de modo indirecto, termina titularizando capital social, a contramano de lo establecido legalmente.

 

Digo establecido legalmente, ya que los segmentos de transporte y distribución, han sido de los pocos que han respetado el proceso legislativo mandatorio del artículo 42 de la Carta Magna, aún antes de su vigencia constitucional desde 1994. En concreto, ¿por qué debemos ceñirnos a estos principios de competencia donde fuere posible, incentivos correctos, prohibición de subsidios cruzados y/o laberintos gramaticales asimilables? Porque lo dice el marco normativo. Marco que ha discurrido el proceso de ley en sentido formal. Los cambios, importarían modificar el marco normativo vigente. Así, en este loop, vuelvo a “interpelarlo” con la pregunta, ¿cambiar hacia dónde?

 

Actualmente parecieran plasmarse con claridad cambios[9] en el sentido de propender la competencia donde fuere posible, unificar entes reguladores con directores designados por concurso, articular los valores de precio y tarifa de cada sector conforme parámetros objetivos que cubran los costos y aporten una razonable rentabilidad asimilable con inversiones de riesgo similar, etc. etc. Cierto es que varios de esos cambios … son los que están vigentes normativamente, y que se han visto atacados por normas de otro rango y/o jerarquía, institucionalizando sistemas paralelos. ¿No será menos costoso hacer a un lado esa normativa y poner en plena vigencia lo que está vigente? No se ría de mi redacción, es que la realidad a veces es algo tautológica, al decir de Garrik[10] .

 

Conclusión:

 

Nadie duda del estado de crisis sistémica del sector. Entiendo los consensos que unilateralmente mencioné, no ameritan discurrir de más.

 

Hay en tantas áreas, como la de energía un sobrediagnóstico de causas, orígenes y fundamentos de esa crisis, que pareciera lo único constante a lo largo del tiempo. Invito a trabajar sobre premisas técnicas, que se mantengan en cuanto fuere posible lejos de los avatares del gobierno, para asentarse junto a las bases del Estado. Las ocasiones en las que el Gobierno utiliza la política energética como su instrumento, hiere terminalmente al Estado, a la Nación, que debe procurar los principios de su Carta Magna. No se trata siempre de energía cara, combustibles líquidos caros, transportistas y distribuidores caros (cuya tarifa regula el Estado), sino de una economía que ha retraído competitividad, eficiencia, calidad y apego a la ley, entre otros. Donde se observan medidas que tergiversan los principios presupuestarios, se cruzan fuentes de financiamiento, se opaca la calidad y el control, en definitiva, se cierra el sector que fuere, y operan pocos, en muchos casos los mismos. Quizás, lejos de “descubrir” un nuevo paradigma, podamos empezar por retomar los elementos que tenemos a nuestra disposición sin demora alguna. Claro que perfectibles, mejorables, y con evidentes espacios de superación, pero sin dudas superiores a esta “melange” de normas, intereses y pocos actores.

 

 

Citas

[1] Sobre el concepto de paradigma en el sector eléctrico y regulatorio, insto fuertemente la lectura de “EL SECTOR ELÉCTRICO Y LOS PARADIGMAS REGULATORIOS” de la pluma del Dr. Pedro M. Lorenti (H), publicado en Revista Argentina de Derecho de la Energía, Hidrocarburos y Minería (RADEHM) N°30, Agosto Octubre 2021, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, págs. 29-77.

[2] Véanse El Régimen Hidrocarburífero a la Luz del Federalismo Argentino. Mgr. Dr. Gonzalo Márquez en RADEHM N°10 Agosto Octubre 2016 pp. 65-133. Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma; así como El Régimen de los Hidrocarburos en Nuestro Sistema Federal, Dra. María Agustina Quiroga Alves en RADEHM N°31 pp. 1-32. Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma. Jurisprudencialmente, y sobre un exhaustivo análisis del sistema de Justicia referido al control judicial de los principios liberales de la C.N. véase: “Socialismo Bajo una Constitución Liberal” Dr. Horacio M. Lynch. Publicado en La Nación 21.02.1982.

[3] Ley 24065 Art 2 inc. b).

[4] Véase la Res 95/2013 https://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/205000-209999/209933/texact.htm

[5] Invito a leer el debate parlamentario de la ley 24065 https://www2.hcdn.gob.ar/secparl/dgral_info_parlamentaria/dip/debates/leyes_24001_27000.html donde el mensaje del Dip. B. Carosio de los días 18 y 19 de diciembre de 1991 expresa que: “… crea un ente regulador para lograr independencia en las reglas que gobiernen el sector frente a los cambios de gobierno…”

[6] C.N. Art 42: “ …La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control….” No merece mayor discusión el entendimiento que la expresión La Legislación en el marco del texto constitucional, refiere a leyes en sentido formal. Véase entre tantos artículos: Los Servicios Públicos en Argentina (una mirada Constitucional). Dra. Prof. Estela B. Sacristán. UNED Revista de Derecho Político N° 71. Pp 831-870.

[7] Res. ENRE 3/2024 https://www.argentina.gob.ar/enre/tarifas/audiencia-publica-adecuacion-tarifaria-transporte-energia-electrica-2024/documentacion-oficial

[8] Res ENRE 576/2022 https://www.argentina.gob.ar/enre/tarifas/audiencia-publica-edenor-edesur-2023/documentacion-oficial

[9] Véase DNU 70/2023 y proyecto de ley de Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos aún con las modificaciones habidas en el íter de discusión parlamentaria a la fecha.

[10] Reír Llorando “…El carnaval del mundo engaña tanto, que las vidas son breves mascaradas; aquí aprendemos a reír con llanto y también a llorar con carcajadas…”  Juan de Dios Pedro Pablo Peza Osorio, (1852-1910).

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