Una hipótesis de análisis

En su oportunidad (año 2010), publicamos[1] nuestra posición respecto de la responsabilidad civil de los buscadores de internet bajo el código civil entonces vigente, afirmando que en la mayoría de los casos los buscadores de internetno tendrían responsabilidad alguna como meros intermediarios en la facilitación del acceso a la información.En ese mismo sentido han sido dictadassendas sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación[2] y [3] y uno se preguntaría si la duda no ha sido finalmente despejada y no resultaría redundante volver a tratar el tema.

No podemos olvidar que el 1/1/2016 entró a regir el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación con grandes cambios en cuestiones de responsabilidad, conforme veremos, y que por aplicación del principio de irretroactividad de las leyes no podría haber sido aplicado a los fallos que hoy se toman como guía para la interpretación de esta cuestión.

Es por ello que a través de estas líneas queremos analizar y formular una hipótesis, como apoyo para llegar a soluciones justas cuando deban resolverse estas situaciones a la luz de la legislación que en breve cumplirá su tercer aniversario.

Finalmente, para no sorprender al lector, adelantamos que nuestras conclusiones serán totalmente opuestas a las arribadas en aquél artículo citado y no por haber cambiado de opinión, sino porque el sustento legal habría cambiado diametralmente en estos nueve años que nos separan del 2010.

Las preguntas que nos plantearemos girarán alrededor de las siguientes:¿cómo debería funcionar la responsabilidad subjetiva en los casosde los buscadores visto la reforma al artículo 1074 del CC[4] en el nuevo artículo 1710 del CCyC? ¿Existirá respecto de ellos una responsabilidad objetiva visto la modificación sistémica que genera el artículo 1710 del CCyC en el nuevo artículo 1757[5] del CCyC?

En las próximas líneas pretendemos zambullirnos en estos temas y esperamos dejar ideas y planteos que sirvan para la discusión.

Los buscadores de internet

Conforme se sabe, un buscador de internet es un sistema que permite indexar mucha de la información existente en internet y facilitar así su acceso a los usuarios que intenten acceder a la misma. El buscador en principio no crea el contenido, ni reproduce la información, ni la modifica ni la resume, simplemente la indexa, pero al hacerlo facilita su localización y permite que, información que de otra forma hubiera quedado oculta e ignorada, salga a la luz y sea accesible.

Fuera de la cuestión tecnológica,no podemos negar que estamos ante una tarea de intermediación masiva cuyo valor agregado es la indexación y fácil localización de la información puesta en la red por terceros.

Como a continuación profundizaremos, los buscadores, como intermediarios y bajo la nueva normativa que obliga a mitigar o evitar el riesgo, deberíanpoder evitar el potencial perjuicio a terceros que la exposición de la información a través de la facilitación a su acceso genera, y si no lo logran, sin dolo o culpa, su actividad tendrá que ser reputada como riesgosa.

Desde cierta perspectiva lo que sucede aquíes comparable a las investigaciones biotecnológicas que para lograr su findebensacar a la luz virus o bacterias hasta ahora ocultos e inertes. Está claro que al descubrirlos y exponerlos no los crean, pero alfacilitar su exposición y contacto con otros seres vivos se crea un riesgo de que se produzca daño, no dudándose que aun cuando no haya culpa o dolo en la producción de daño, la responsabilidad será objetiva por ser una actividad riesgosa.

Y es así que surgen en forma natural más preguntas ¿Podrían los buscadores a través de la tecnología evitar indexar información que genere perjuicios a terceros aún cuando no sean responsables de su contenido?¿Son los buscadores custodios o guardianes del sistema que indexa la información y facilita su localización?¿Podría afirmarse quedicha actividad -al no poder responder ante la nueva y genérica exigencia legal de mitigar o evitar el daño-sea considerada una actividad riesgosa?.

La responsabilidad subjetiva

En el código anterior el artículo 1074 establecía... – Toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido.

Hasta la reforma del Código Civil, no había obligaciones impuestas para evitar que terceros sufran daños por el actuar de otros terceros,en el mundo de las nuevas tecnologías.  El recurso al principio “alterum non ladere”, si bien receptado por la jurisprudencia, no era interpretado como una obligación legal para evitar daños por parte de los buscadores y demás intermediarios de internet en tanto el principio de reserva constitucional lo acotaba[6], lo que a su vez era avalado por el artículo 1074 del CC que exigía la existencia de una obligación legal para que la omisión genere responsabilidad.

Los casos hasta hoy decididos se corresponden con esta normativa, pero el nuevo código civil y comercial, inaplicable a los casos decididos por el principio de no retroactividad de la ley,pareciera mostrar que existe un nuevo rumbo a seguirse en las decisiones de los tribunales a futuro.

En efecto, con la reforma al Código Civil el artículo 1710del CCyC ha quedado redactado como sigue “Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se produjo” (el resaltado es nuestro).

Habría nacido entonces una obligación legal genérica de evitar el daño que le da contenido a la exigencia constitucional establecida en el artículo 19. La otrora exigencia de que exista una obligación establecida por la ley para que la omisión genere responsabilidad(art. 1074 del CC hoy estásuplida por un deber genérico de evitar y mitigar el daño, aún cuando este daño sea causado por un tercero quiensería su responsable directo. Es más, la norma establece la posibilidad de poder repetir los costos contra el responsable del daño cuando éste haya podido ser evitado o mitigado.

Al establecer el derecho de repetir el daño causado por un tercero cuando las medidas eviten o disminuyan el daño causado por tal tercero, el articulo 1710 el CCyC reconoce que quien pueda evitar el daño no es su autor, y que sería ajeno a la cadena de causalidad productora del daño[7]. Esta obligación legal, que era inexistente en el viejo código civilse alinea perfectamente con la interpretación del artículo 19 de la CN y el principio de reserva en él impuesto en tanto ahora la ley manda a quien esté en condiciones de hacerlo, el de evitar o mitigar el daño y si no lo hace, pudiendo hacerlo, será corresponsable de los daños que ocasione el mismo con causa en una obligación concurrente[8], no en la autoría del daño sino en la omisión no justificada[9] de evitar el daño o mitigarlo.

De esta forma, todo buscador de internet será responsable de evitar el daño o mitigarlo pudiendo solamente justificar la omisión y consecuentemente eximirse de responsabilidad subjetiva si:

1- Faltara el discernimiento, cuya posibilidad de ocurrencia estaría dada por desconocer el daño que pueda ocurrir.

2- Faltara libertad, que podría suceder ante impedimentos técnicos que no le permitan actuar de determinada forma o en determinado tiempo para evitar o mitigar el daño producido o que pueda producir la información por él indexada.

3- Faltara intención y ello por error o violencia en la evaluación del carácter dañino de la información por él indexada

Si en cambio todos los presupuestos del acto (discernimiento, intención y libertad) se encontraren reunidos, la omisión de evitar el daño o mitigarlo no será justificable ylo hará responsable subjetivamente de la reparación del mismo en la cuantía en que hubiera podido mitigarlo. Si alguno de los presupuestos faltare la conducta de su titular será un hecho humano que no genere subjetivamente responsabilidad alguna. Más abajo nos ocuparemos sobre la posible existencia entonces de responsabilidad objetiva…

El buscador claramente no podría evitar el daño en la mayoría de los supuestos en tanto no podría (por ser un sistema) conocer el contenido de la información que indexa o su riesgo de causar daño y solamente el avance de la tecnología podría ir logrando (inteligencia artificial de por medio) ese conocimiento previo en la medida en que se trataren de solucionesrazonables tal como lo exige el artículo 1710 del CCyC.

Como señalamos, con el desarrollo de la inteligencia artificial, esto que hoy luce como un impedimento será cada vez más factible de superar y la excusa de no poder actuar será cada vez menos posible de invocar y menos justificable. Hoy todo es una cuestión de hecho y prueba en cuanto a la razonabilidad (lo que conlleva a considerar en la ecuación de razonabilidad al costode contar con estas herramientasy a la certeza que se pueda tener respecto al riesgo de daño de la información indexada).

Respecto al discernimiento, el titular del buscador tomará conocimientodel daño (por valerse de un sistema)recién con la denuncia que de ello hagan los mismos damnificados y solo tendrá obligación de actuar cuando esté seguro jurídicamenteque el daño no sea justificado.

La libertad, otro requisito para poder sostener la existencia de un actoy no un mero hecho humano involuntario,jugará normalmente en forma complementaria conel discernimiento. A veces la libertad se confundirá con el discernimiento, desde que la inexistencia de remedios tecnológicos adecuados podrá jugar tanto en contra del conocimiento del hecho dañoso como en contra de la libertad de actuar rápidamente ante su conocimiento.

Finalmente con respectoa los vicios de error y violencia, el primero puede surgir en toda situación en la que es dable pensar que quien agravia derechos de terceros está justificado en su actuar y el segundo cuando el autor del contenido logre engañar al titular delbuscadorhaciéndole creer que había justificación para dañar. Nuevamente son cuestiones de hecho y prueba cuyas técnicas y procesos de descubrimiento irán evolucionando y disminuyendo con el avance de la tecnología.

En estos supuestos quedará en la órbita del juez y de sus peritos asesores determinar si las medidas para evitar el daño o disminuir su magnitud son las adecuadas conforme lo establece el artículo 1710 del CCyC y consecuentemente existe o no responsabilidad subjetiva.

Para ello el juez tiene a su alcance el artículo 1727[10] que diferencia las consecuencias inmediatas de las mediatas y casuales y el artículo 1725 que se refiere a la valoración de la conducta[11]. El contenido necesario para la aplicación de estos artículos será puesto por peritos y por el arte existente al momento de la omisión.

Como vemos, en nada jugaría la libertad de expresión, a cuyo amparo no se pueden cometer delitos flagrantes y generarse daños gravososa otros sujetos de derecho. En este sentido discrepamos con la Corte Suprema de Justicia de la Nación[12] en cuanto a afirma que los buscadores de internet estén protegidos por la libertad de expresión con los alcances que a esta protección pretende darse. Si los titulares de los buscadores conocen de la producción de daños a terceros a través de sus plataformas, y pudiendo impedirlo con medios razonables no lo hacen entonces son responsables de dichos perjuicios por aplicación del artículo 1710 del CCyC y no podrán ampararse en la libertad de expresión. La libertad de expresión no autoriza a calumniar ni injuriar como así tampoco a invadir el derecho a la intimidad de nadie, ni cometer ningún tipo de delito. Distinto es que no puedaevitarse o mitigar el daño a tiempo, y ello seapor imposibilidad tecnológica o irrazonabilidad de medios, o sea inexistencia de herramientas que les permitan impedir o disminuir los daños que puedan provocarse a terceros por la indexación de esta información y su consecuente accesibilidad o facilitación.

Es entendible que un buscador, queindexa mucha información, no puedan razonablemente filtrar lo lícito de lo ilícito, pero eso no quiere decir que puedanampararse en la libertad de expresión, para dañar sin justificativo o eximirse de evitar el daño no justificado o mitigarlo cuando se informen de ello. Su defensa podrá ser que no tuvo culpa o dolo en la producción del daño, pero no estará jamás justificado a dañar o a evitar el daño si sabe de su falta de justificación y está en su posibilidades.

La responsabilidad objetiva

Mientras el artículo 1113 estuvo vigente, éste se relacionaba con el artículo 1074 del CC que exigía una obligación legal para que la omisión genere responsabilidad civil. Consecuentemente el riesgo jamás podría estar configurado alrededor de un acto de omisión si no existiera previamenteuna obligación legal de actuar. Es razonable entonces que la jurisprudencia fuera clara en cuanto a que la actividad de indexación no debía ser considerada una actividad riesgosa si el riesgo -que ella generaba por facilitación de acceso a información, que podría dañar- no surgía a a su vez de una obligación de actuar para mitigar o evitar el daño generado aún como concausa.

En efecto, si no existe obligación legal de evitar o mitigar el daño causado por otro, ¿qué riesgo podría existir en que la actividad de indexación facilitara la producción de ese daño por ese tercero del cual el buscador no debía responder?. Siempre sería el tercero el que ocasionaría el daño y el mayor riesgo de ocurrencia del daño estaría bajo su responsabilidad y sería ajena al buscador, en tanto éste no tenía responsabilidad por omisión desde que ninguna norma lo obligaba a actuar.

Pero ahora que la obligación de evitar el daño o mitigarlo existe, la mirada sobre los buscadores cambia. La facilitación de la indexación hace prever en forma mediata que habrá contenidos que generarán daño injustificado y que por por el sistema de que se valen, los buscadoresno podrán prever dicho daño ni mitigarlo pese a que la obligación legal de hacerlo existe. Siguiendo a Galdos[13] adherimos a su postura que una actividad será riesgosa o peligrosa cuando (natural o circunstancialmente) resulta previsible (según el curso ordinario y normal de las cosas) que de su desarrollo se derivará la posibilidad cierta de ocasionar daños. En nuestro caso dicha posibilidad cierta surgirá de la incapacidad de los buscadores para mitigar o evitar el daño cuyo riesgo se acrecienta por facilitarse el acceso a la información por la indexación generada por terceros.

Un sistema informático que facilita la producción de daño por terceros y no tenga recursos para reconocerlo primero, evitarlo y/o mitigarlo cuando la ley lo exige, claramente es riesgoso pues no cumple con esta obligación. Seguramente aquí alguien se plantee qué sucede con la telefonía, que genera riesgos al facilitar la comunicación (injurias, extorsiones, fraudes, etc.) pero debemos recordar que ella no puede ser intervenida sin orden judicial, lo que sí se hace cuando existen presunciones de que se podrían estar cometiendo ilícitos. En el supuesto de los buscadores la información es pública, no conociéndose el contenido por incapacidad de reconocimiento del sistema que facilita su indexación hasta que la víctima sufre el daño.

Es decir que el sistema incorpora un riesgo a la sociedad (de no poder evitar o disminuir un daño que él mismo ha acrecentado), siendo el propio sistema el que lo está gestionando y facilitando sin evitarlo o mitigarlo. Son los propios dueños de los buscadores los que se han puesto a sabiendas en la posibilidad de no poder cumplir con la ley ya que su sistema, pese a aumentar el riesgo de daño, no lo mitiga ni lo evita.

¿Que es el riesgo? Es la posibilidad de que alguien sufra un daño. Claramente el buscador aumenta el riesgo en forma mediata y a diferencia de lo que sucedía antes, ahora es responsable de evitar o mitigar el daño, lo que no hace.Es más, se ha colocado en una posición de caso fortuito o fuerza mayor, en tanto no existiría responsabilidad subjetiva desde que falta algún requisito para que el hecho humano sea voluntario pese a estar relacionado mediatamente por omisión en la producción del daño. Es lo mismo que sucede con todas las cosas o actividades riesgosas, en que faltando elementos para responsabilizar subjetivamente a su dueño, guardián o beneficiario económico de la cosa o actividad, se lo responsabiliza por haber introducido un riesgo sin el consentimiento de la sociedad como víctima.

Ello no significa condenar la actividad ni la cosa. El automóvil es una cosa sumamente útil para la sociedad y sería impensable no contar con ella. Sin embargo nadie duda en considerarlo cosa riesgosa y responsabilizar al dueño o guardián por los daños sufridos por la víctima a causa de la cosa, salvo en los supuestos de culpa de la víctima o de un tercero por quien el dueño, guardián o beneficiario económico no deba responder.

En este sentido, si un ascensor no tiene un dispositivo de seguridad para evitar que una puerta se cierre aún cuando sea el pasajero el que intenta entrar tardíamente, se dice que es riesgoso y el riesgo de la máquina pesa sobre su titular (y nadie duda que el ascensor es sumamente útil para la sociedad).

Si un sistema de indexación facilita el acceso a información que de otra forma quedaría oculta o sería de muy difícil acceso y no tiene posibilidad de detectar el riesgo de daño, al igual que la puerta del ascensor, no podría negarse que es una actividad riesgosa.  Cuando no exista responsabilidad subjetiva de su titular claramente podrá existir responsabilidad objetiva por riesgo de la actividad.

No cabe dudas de que dicho riesgo, a medida de que la tecnología hoy limitada se supere, irá menguando, pero no es justo que,mientras tanto, se le permita incumplir con las obligaciones legales de evitar o mitigar un daño que pesan sobre todo sujeto de derecho, más cuando es él, con su sistema el que haya acrecentado el daño que de otra forma raramente ocurriría, y deba ser la víctima quien tenga que soportar el daño.

Siguiendo a KUBICA en cuanto a los criterios para justificar la responsabilidad objetiva sostenemos que éste debería a) recaer sobre la persona que 1) crea este riesgo a través de dicha actividad, 2) está en la posición de controlar y minimizar mencionado riesgo, y 3) puede tasar/valorar este riesgo, lo que significa que puede preparar acuerdos dirigidos a financiar la compensación en el caso de que el riesgo se realice a través de tales mecanismos como seguros o fondos comunes, b) ha de ser abstracto, c) el peligro ha de ser imposible de eliminar a través de todas las medidas de precaución razonables que es precisamente lo que ocurre con los buscadores de internet, d) El daño que deriva de la actividad en cuestión tiene que ser característico del riesgo que tal actividad comporta y que resulta de ella, e) derivar de un riesgo especial, excepcional o considerablemente incrementado, f) probabilidad del daño y la gravedad del mismo[14]..

En definitiva, creemos que la reforma del Código Civil y Comercial ha producido graves consecuencias en la responsabilidad de los buscadores de internet, y a menos que leyes especiales en forma razonable limiten o acoten dicha responsabilidad objetiva, hoy no deberían quedar dudas de la misma a riesgo de vulnerar el artículo 16 de la CN (garantía de igualdad ante la ley).

Conclusiones

El análisis de las reformas al código civil y comercial nos llevaría a las siguientes conclusiones:

• El Código Civil y Comercial ha producido grandes cambios en la responsabilidad civil desde que crea un deber genérico de evitar o mitigar el daño que antes no existía.

• La obligación de evitar o mitigar el daño, aún el producido por un tercero, es una obligación legal autónoma que genera una obligación concurrente y hace pasible de daños y perjuicios a quien la infrinja.

• Como consecuencia de ella, el régimen de responsabilidad objetivo ha sufrido un cambio sistémico.

• Al admitirse la responsabilidad genérica por omisión habría nacido una responsabilidad objetiva toda vez que la obligación a evitar o mitigar el daño no puede ser cumplida por confiarse la actuación a un sistema que resulta ineficiente (sin culpa) para cumplir con dicho cometido mientras que el ser humano que lo gestiona, y por la cantidad de información que estos sistemas manejan, tampoco podría ser responsable subjetivamente.

• La relación de causalidad entre el daño producido y la omisión del buscador es mediata, desde que es su sistema el que acrecienta el riesgo y posibilita un daño que, sin dicho sistema, difícilmente se produciría, cuando por otro lado, no puede mitigar ni evitar el daño.

• La inexistencia de responsabilidad objetiva en los buscadores de internet sería una grave afrenta al artículo 16 de la CN para todas las actividades y cosas cuyos titulares o beneficiarios deben soportar el costo de la responsabilidad objetiva.