Por Marcelo Casanovas
FLAPA

1. Contexto normativo. Jerarquía. Opinión del sistema.

El Derecho Bancario se vio impactado en los últimos años por las regulaciones administrativas dictadas por la Unidad de Información Financiera (Resolución UIF N° 121/11 concordantes y modificatorias) y por el Banco Central de la República Argentina (Texto Ordenado de las normas sobre Prevención del Lavado de Activos, del Financiamiento del Terrorismo y otras actividades ilícitas), cuya finalidad es definir el alcance de las obligaciones de las Entidades bancarias, financieras y cambiarias en su rol de Sujeto Obligado, en los términos del art. 20 inciso 1° de la Ley 25.246 (modificada por Ley 26.683).

En el marco de dichas regulaciones administrativas el propio legislador se ocupó de establecer su prelación definiendo en el nuevo artículo 14 (Ley 26.683) en su  inciso 10 que la Unidad de Información Financiera emitirá las directivas e instrucciones que deberán cumplir e implementar los sujetos obligados por esta ley, previa consulta con los organismos específicos de control. Los sujetos obligados en los incisos 6 (Los registros públicos de comercio, los organismos representativos de fiscalización y control de personas jurídicas, los registros de la propiedad inmueble, los registros de la propiedad automotor, los registros prendarios, los registros de embarcaciones de todo tipo y los registros de aeronaves) y 15 (Los organismos de la Administración Pública y entidades descentralizadas y/o autárquicas que ejercen funciones regulatorias, de control, supervisión y/o superintendencia sobre actividades económicas y/o negocios jurídicos y/o sobre sujetos de derecho, individuales o colectivos: el Banco Central de la República Argentina, la Administración Federal de Ingresos Públicos, la Superintendencia de Seguros de la Nación, la Comisión Nacional de Valores, la Inspección General de Justicia, el Instituto Nacional de Asociativismo y Economía Social y el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia) del artículo 20 podrán dictar normas de procedimiento complementarias a las directivas e instrucciones emitidas por la Unidad de Información Financiera (UIF), no pudiendo ampliar ni modificar los alcances definidos por dichas directivas e instrucciones.

En forma clara y manifiesta el legislador confiere facultades regulatorias de índole administrativa exclusivas a la Unidad de Información Financiera (UIF) en materia de Prevención del Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo, permitiendo a los organismos señalados en el inciso 6 y 15 del artículo 20 la potestad de emitir solamente normas complementarias que no pueden alterar las regulaciones de la UIF.

En dicho contexto normativo las entidades bancarias tratan de administrar el riesgo derivado del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo  mediante la difícil labor de analizar textos ambiguos, imprecisos y que dan lugar a variedades interpretativas. Dicha cuestión se complejiza aún más cuando dicha tarea interpretativa la desarrollan áreas o dependencias que no poseen incumbencia legal.

En forma concordante con lo expresado nunca está de más recurrir como guía de armonización al artículo 21 inciso B de la Ley 25.246 –Segundo Párrafo- (hoy plenamente vigente) que afirma: “La Unidad de Información Financiera establecerá, a través de pautas objetivas, las modalidades, oportunidades y límites del cumplimiento de esta obligación (el reporte de operación sospechosa) para cada categoría de obligado y tipo de actividad”. El legislador claramente delegó en la Unidad de Información Financiera la tarea de reglamentar nada más y nada menos precisar qué y cómo informa cada uno de los sujetos enumerados por el artículo 20 de la ley citada (Ej. Entidades Bancarias).

El tenor subjetivo y ambiguo de un gran porcentaje del contenido de las diversas Resoluciones dictadas por la Unidad de Información Financiera ha generado un riesgo legal desmedido a los Sujetos Obligados (Ej. Bancos, Aseguradoras, Agentes de Bolsa, entre otros) en su interacción con Inspectores, Auditores (internos y/o externos) y ante la propia Unidad de Información Financiera.

En mi opinión considero que el rol de los sujetos obligados se enmarca en el rol de colaboración al Estado, quien posee la obligación indelegable de prevenir y reprimir las actividades delictivas. Dicha colaboración se traduce en la actividad del sujeto obligado de arbitrar los medios para conocer el cliente (identificación, imposibilidad de operar en forma anónima, actividad como fuente originante de recursos, monitoreo de transacciones, entre otros componente del principio), en la formulación del reporte de operaciones sospechosas como consecuencia del análisis diligente del sujeto obligado respecto de la discordancia entre la operación y la actividad del cliente, previo haber agotado las alternativas referidas a la obtención de elementos de juicio que puedan aportar la justificación económica o jurídica de la transacción realizada, y manteniendo la confidencialidad de su accionar en el marco de la prevención que nos ocupa. No obstante lo expresado la colaboración es de doble vía, por un lado el sujeto obligado desarrolla la actividad detallada (conoce al cliente, reporta operaciones sospechosas y mantiene la confidencialidad), pero por el otro, el Estado precisa el marco de actuación de los mismos de manera objetiva sin excederse en la reglamentación (límite el esquema constitucional vigente) y pone a disposición de los mismos la información relevante para cumplir el cometido de prevención. Si no se verifica el circuito de doble vía existen altas probabilidades que el sistema fracase.

En el corriente año, en el marco del XI Encuentro Anual de la Fundación Argentina para el Estudio y Análisis sobre la Prevención del Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo (FAPLA – www.fapla.org.ar) celebrado el 11 de junio de 2015, se llevó a cabo una Encuesta Anónima e Interactiva y frente a la pregunta ¿existe uniformidad de criterios interpretativos de las regulaciones vigentes entre el Sujeto Obligado,  la Unidad de Información Financiera, los organismos de supervisión  (BCRA, CNV, SSN, INAES) y los auditores (internos y externos)? La respuesta de los participantes (Base: 380 personas) fue la siguiente: a) SI: 5 % - b) NO: 95 %.

En el mundo real estamos en presencia de un alto riesgo legal para el sector bancario (Personas Jurídicas – Directorios – Empleados).

2. El cierre de una cuenta bancaria      por el funcionamiento del “Sistema de Prevención del lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo”. Comunicaciones A 5612 y 5736 del Banco Central de la República Argentina. Atribuciones. Constitucionalidad.

El 5 de agosto de 2014 el Banco Central de la República Argentina emitió la Comunicación A 5612 (Boletín Oficial N° 32.597 del 29/08/14) que disponía sustancialmente lo siguiente:

“Aspectos complementarios de la debida diligencia del cliente. Los sujetos obligados deberán observar lo siguiente:

a) Ante la falta de documentación o la existencia de dudas y/o por la detección de irregularidades respecto de la veracidad, precisión, coherencia o integridad de la documentación aportada, o por haberse detectado situaciones que se apartan del perfil de cliente, determinadas de conformidad con la normativa vigente, el sujeto obligado deberá requerir mayor información y/o documentación, indicándole al cliente la obligación de cumplimentar la misma.

b) El Manual de Procedimientos de Prevención del Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo deberá incluir procesos detallados para la iniciación y discontinuidad operativa de los clientes conforme lo aquí establecido.

c) Nuevos clientes. Bajo ninguna circunstancia se podrá dar curso a relaciones con nuevos clientes hasta tanto no estén debidamente cumplidas las disposiciones de la normativa vigente referidas a la identificación y conocimiento del cliente y de gestión de riesgos.

d) Clientes actuales. Cuando se trate de clientes existentes respecto de los cuales no se pudiera dar cumplimiento a la identificación y conocimiento conforme a la normativa vigente, deberá materializarse la discontinuidad operativa -cese de la relación con el cliente- dentro de los 150 días corridos de advertidas esas circunstancias. El plazo se computará a partir de la fecha de emisión de un alerta en los sistemas de monitoreo del sujeto obligado o bien desde la fecha que surja de los procedimientos de actualización de legajos, de acuerdo con el cronograma establecido por la normativa vigente. A fin de aplicar un enfoque basado en riesgo, cuando del análisis de la alerta el sujeto obligado hubiese determinado que el hecho u operación motivo de estudio hubiese merecido la calificación de “sospechoso/a” deberá proceder a la discontinuidad operativa del cliente dentro de los 30 días corridos contados a partir de tal calificación.

e) No corresponderá la aplicación de los procedimientos de discontinuidad operativa conforme a lo previsto en los párrafos precedentes en aquellos casos en los que -por las características de las cuentas y sus movimientos mensuales- el sujeto obligado haya resuelto aplicar medidas de debida diligencia simplificadas de acuerdo con la normativa vigente (cuenta gratuita universal, cuentas sueldo o de la seguridad social, cuentas vinculadas al pago de planes sociales, etc.), excepto cuando surjan discordancias entre el perfil del cliente titular de la cuenta y los montos y/o modalidades de las operatorias realizadas.

f) Los sujetos obligados deberán conservar -por el término de 10 años- las constancias escritas del procedimiento aplicado en cada caso para la discontinuidad operativa del cliente. Entre tales constancias, deberán guardar copia de la/s notificación/es que se hubiesen cursado al cliente solicitándole mayor información y/o documentación, los correspondientes avisos de recepción y el/los registro/s a través del/de los cual/es se identifique a los funcionarios que intervinieron en la decisión, de conformidad con los manuales de procedimiento respectivos.

g) Cuando se trate de discontinuidad de operaciones con usuarios de servicios financieros, deberá participar en dicha decisión el Responsable de atención al usuario de servicios financieros a que se refiere el punto 3.1.1. de la Sección 3. de las normas sobre “Protección de los usuarios de servicios financieros”.

h) Cuando se produzca la discontinuidad operativa se deberán observar, además, los procedimientos y plazos previstos por las disposiciones del Banco Central que resulten específicas del/los producto/s que el cliente hubiese tenido contratado/s. En aquellas circunstancias que por orden de autoridad competente, impedimentos legales u operativos no pueda determinarse la disolución del vínculo contractual, corresponderá la aplicación de medidas que disponga la autoridad competente y/o de control reforzado, conjuntamente con la aplicación de restricciones al funcionamiento de las respectivas cuentas en las operaciones que deban continuarse.”

i) Vigencia: a partir de los 180 días corridos desde el día siguiente al que se dé a conocer esta comunicación.

En función del reclamo efectuado por diversas Asociaciones Bancarias, el Banco Central de la República Argentina emitió la Comunicación A 5736 (Boletín Oficial N° 33.136 de fecha 26/05/2015), modificando el alcance de la discontinuidad operativa, quedando el texto del siguiente modo:

“Clientes actuales”:

a) Cuando se trate de clientes existentes respecto de los cuales no se pudiera dar cumplimiento a la identificación y conocimiento conforme a la normativa vigente, deberá iniciarse el proceso de discontinuidad operativa -cese de la relación con el cliente- conforme a lo establecido en sus manuales internos dentro de los 150 días corridos de advertidas esas circunstancias aplicando un enfoque basado en riesgo.

b) El plazo para iniciar dicho proceso se computará a partir de la fecha de emisión de un alerta en los sistemas de monitoreo del sujeto obligado o bien desde la fecha que surja de los procedimientos de actualización de legajos, de acuerdo con el cronograma establecido por la normativa vigente.

c) No corresponderá dar inicio a los procedimientos de discontinuidad operativa -conforme a lo previsto en el párrafo precedente- cuando el sujeto obligado hubiera podido dar cumplimiento a la identificación y conocimiento del cliente dentro del plazo antes mencionado, ni en aquellos casos en los que -por las características de las cuentas y sus movimientos- el sujeto obligado haya resuelto aplicar medidas de debida diligencia simplificadas de acuerdo con la normativa vigente, excepto cuando surjan discordancias entre el perfil del cliente titular de la cuenta y los montos y/o modalidades de las operatorias realizadas.

d) Cuando corresponda dar inicio a la discontinuidad operativa se deberán observar los procedimientos y plazos previstos por las disposiciones del Banco Central que resulten específicas del/los producto/s que el cliente hubiese tenido contratado/s.

e) Para los productos y/o servicios cuyos procedimientos y/o plazos de discontinuidad no hayan sido previstos por disposiciones específicas de este Banco Central deberá producirse el cierre de cuenta o la discontinuidad operativa, según el caso, en un plazo máximo de 30 días corridos contados desde el momento en que se determine que corresponde dar inicio al citado proceso de discontinuidad.

f) Los sujetos obligados deberán conservar -por el término de 10 años- las constancias escritas del procedimiento aplicado en cada caso para la discontinuidad operativa del cliente. Entre tales constancias, deberán guardar copia de la/s notificación/es que se hubiese/n cursado al cliente solicitándole mayor información y/o documentación, los correspondientes avisos de recepción y el/los registro/s a través del/de los cual/es se identifique a los funcionarios que intervinieron en la decisión, de conformidad con los manuales de procedimiento respectivos.

g) Cuando se trate de discontinuidad de operaciones con usuarios de servicios financieros, posteriormente deberá comunicarse dicha decisión y sus fundamentos al Responsable de atención al usuario de servicios financieros a que se refiere el punto 3.1.1. de las normas sobre “Protección de los usuarios de servicios financieros”. En aquellas circunstancias en las que por orden de autoridad competente, impedimentos legales u operativos no pueda determinarse la disolución del vínculo contractual, corresponderá la aplicación de medidas que disponga la autoridad competente y/o de control reforzado, conjuntamente con la aplicación de restricciones al funcionamiento de las respectivas cuentas en las operaciones que deban continuarse.”.

h) Vigencia: a partir del día siguiente al que se dé a conocer la presente comunicación.

Frente a la contundencia de dichas Comunicaciones, nos preguntamos:

- El Banco Central de la República Argentina tiene facultades para instruirle a las entidades bancarias el cierre de cuentas bancarias bajo las condiciones ya reseñadas?

- Podría la Unidad de Información Financiera instruir a las entidades bancarias el cierre de cuentas bancarias?

- Dichos organismos de naturaleza administrativa tienen atribuciones para inmiscuirse en el contrato celebrado entre un Banco y un Cliente?

- El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación puede aportar pautas de interpretación en tal sentido?

i. Rol del Banco Central de la República Argentina:

En primer término, entiendo que el Banco Central de la República Argentina carece de las atribuciones para disponer el cierre de cuentas bancarias, ya sea en un caso particular y/o de modo genérico como lo dispone en las Comunicaciones ya reseñadas.

En tal sentido considero desde ya que procede el cierre de cuentas bancarias frente a órdenes judiciales y/o por la aplicación de normas vigentes (Ej. Ley de Cheques N° 24.452, donde se faculta -en el art. 66- al Banco Central a definir las condiciones de funcionamiento de la cuenta corriente bancaria y faculta a las entidades establecer las condiciones de apertura y causales de cierre).

De la íntegra lectura de la Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina (Ley 24.144 modificada por Ley 25.780 y demás concordantes y modificatorias) y de la Ley de Entidades Financieras (Ley 21.526 y concordantes) no se desprende ni directa ni indirectamente tal atribución.

Tampoco emergen de la legislación vigente en materia de Prevención del Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo (Leyes 25.246 y 26.683), ni para cualquier otro Sujeto Obligado (art. 20), incluidas las entidades financieras y bancarias.

Por otra parte resulta necesario tener claro que el Banco Central tiene asignado el cometido de autorizar a operar en el sistema y definir las pautas de funcionamiento para: a) Bancos comerciales; b) Bancos de inversión; c) Bancos hipotecarios; d) Compañías financieras; e) Sociedades de ahorro y préstamo para la vivienda u otros inmuebles; y, f) Cajas de crédito.

Para el caso que dichas entidades no cumplan con las pautas de funcionamiento el propio artículo 41 de la Ley de Entidades Financieras faculta al Banco Central a –previo sumario administrativo- revocar la autorización para funcionar.

En definitiva el Banco Central de la República Argentina considero que posee facultades para disponer la autorización para funcionar a una entidad bancaria, para controlar su funcionamiento y, eventualmente, disponer la revocación de la autorización para funcionar si se detectan incumplimientos por imperio del art 41 de la Ley de Entidades Financieras.

No obstante, entiendo que en modo alguno puede -ni en forma genérica ni en particular- instruir el cierre de una cuenta bancaria, por tratarse de un contrato entre un Banco y su Cliente con el efecto vinculante establecido en el actual artículo 959 del Código Civil y Comercial de la Nación donde se establece que “Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé que es ley para las partes”.

Las Comunicaciones ya individualizadas emitidas por el Banco Central de la República Argentina podrían vulnerar el derecho de propiedad de las entidades bancarias (comisiones y disponibilidades) y también generarle potencialmente responsabilidad por daños y perjuicios frente a la eventual ruptura intempestiva de la relación contractual con su cliente. Dichas regulaciones indirectamente trasvasan riesgo legal hacia las entidades bancarias.

Por otra parte, y con una mirada asociada a la  Prevención del Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo, al cerrar la cuenta bancaria (Comunicaciones A 5612 y 5736 del BCRA) se le impide a la justicia penal la posibilidad de embargar los fondos asociados a la ruta del dinero de la posible maniobra delictiva investigada. Más aún, si nos posicionamos con una mirada fiscal, se le impide a la Administración Federal de Ingresos Públicos ejercer sus atribuciones respecto de las manifestaciones de riqueza que evidencie el contribuyente en sus cuentas bancarias.

ii. Rol de la Unidad de Información Financiera:

Sin perjuicio del desarrollo precedente respecto de la posibilidad de instruir el cierre de una cuenta bancaria abierta entre una entidad bancaria y un cliente, analizaremos si la Unidad de Información Financiera (UIF) cuenta con dicha potestad.

De acuerdo con la legislación vigente (Leyes 25.246 y 26.683) es indudable que la Unidad de Información Financiera (UIF), dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, cuenta con amplias facultades de análisis (especialmente en su artículo 14), en el marco del estudio de una operación sospechosa (art. 21 inciso B Ley 25.246) que le reporte algún Sujeto Obligado (art. 20).

En efecto la Unidad de Información Financiera se encuentra facultada en dicho contexto investigativo a lo siguiente:

a) Solicitar informes, documentos, antecedentes y todo otro elemento que estime útil para el cumplimiento de sus funciones, a cualquier organismo público, nacional, provincial o municipal, y a personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, todos los cuales estarán obligados a proporcionarlos dentro del término que se les fije, bajo apercibimiento de ley. En el marco del análisis de un reporte de operación sospechosa los sujetos contemplados en el artículo 20 no podrán oponer a la Unidad de Información Financiera (UIF) el secreto bancario, fiscal, bursátil o profesional, ni los compromisos legales o contractuales de confidencialidad.

b) Requerir la colaboración de todos los servicios de información del Estado, los que están obligados a prestarla en los términos de la normativa procesal vigente.

c) Solicitar al Ministerio Público para que éste requiera al juez competente se resuelva la suspensión, por el plazo que éste determine, de la ejecución de cualquier operación o acto informado previamente conforme al inciso b) del artículo 21 o cualquier otro acto vinculado a éstos, antes de su realización, cuando se investiguen actividades sospechosas y existan indicios serios y graves de que se trata de lavado de activos provenientes de alguno de los delitos previstos en el artículo 6º de la presente ley o de financiación del terrorismo. La apelación de esta medida sólo podrá ser concedida con efecto devolutivo.

d) Solicitar al Ministerio Público para que éste requiera al juez competente el allanamiento de lugares públicos o privados, la requisa personal y el secuestro de documentación o elementos útiles para la investigación.

Es evidente que ni siquiera la Unidad de Información Financiera podría en un caso hipotético requerirle directamente a una entidad el cierre de una cuenta bancaria aún con el sustento de sus amplias atribuciones legales.

La Unidad de Información Financiera (UIF) se encuentra facultada para solicitar al juez competente –vía Ministerio Público- la suspensión de una operación o la ejecución de una transacción, siempre cuando existan razones suficientes para sospechar que se trata de un caso de lavado de activos o de financiación del terrorismo.

El límite que en dicha situación le impone el legislador a la Unidad de Información Financiera (UIF) es la necesaria existencia de la tutela y autorización judicial  en cada caso, y desde ya efectuar la solicitud en el marco del análisis de un reporte de operación sospechosa emitido por alguno de los Sujetos Obligados (art. 20).

En definitiva entiendo que tampoco la Unidad de Información Financiera (UIF) posee facultades para disponer de modo genérico el cierre de una cuenta bancaria por tratarse de un contrato entre un Banco y su Cliente con efecto vinculante, amparado por el art. 959 y concordantes del Código Civil y Comercial de la Nación.

iii.Contrato Bancario. Relación entidad bancaria y cliente.

El Código Civil y Comercial de la Nación –con vigencia desde el 1° de agosto de 2015- establece claramente principios nodales en materia contractual que no pueden ser soslayados ni por personas humanas, ni por personas jurídicas ni por organismos públicos, a saber:

- Libertad de contratación.Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres. (Artículo 958)

- Efecto vinculante. Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé. (Artículo 959)

- Facultades de los jueces. Los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de una de las partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público. (Artículo 960)

- Derecho de propiedad. Los derechos resultantes de los contratos integran el derecho de propiedad del contratante. (Artículo 965)

Resulta evidente que el legislador no deja lugar a dudas en el sentido que los “contratos” no pueden ser modificados por los Jueces, salvo en situaciones excepcionales, como es el caso del pedido de una parte con atribución legal o cuando exista una afectación al orden público.

iv. Conclusión.

En función de lo expresado en los apartados precedentes, y considerando que si un magistrado carece de facultades en un caso concreto a modificar las estipulaciones de un contrato –salvo las situaciones previstas en el art. 960 CCYCN-, un organismo de naturaleza administrativa –ya sea la UIF como el BCRA- no podrían de modo alguno disponer de modo genérico el cierre de una cuenta bancaria (o discontinuidad operativa en el léxico de las Comunicaciones dictadas por el Banco Central de la República Argentina).

La colisión jerárquica (Constitución Nacional – Artículo 31-  y el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación) de las normas involucradas (Comunicación A 5612 y 5736 del Banco Central de la República Argentina) conlleva una falta de derivación razonada de dichas Comunicaciones respecto del derecho vigente, y un claro ingrediente de inconstitucionalidad de las mismas con afectación al derecho constitucional de propiedad de terceros (Banco y Cliente), como también la ausencia de competencia específica del organismo (BCRA/UIF) asignada por el legislador.

Esperemos que en un corto plazo, con la iniciativa del Sector Bancario, se modifiquen los alcances de las Comunicaciones que motivaran la realización del presente trabajo, armonizándola con el derecho vigente, en especial, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.