Por Karina Nijamkin, Abogada,
Estudio Glauberman, Nijamkin & Asoc.

Un nuevo fallo dictado por la Cámara Federal  de Apelaciones Civil y Comercial avanza sobre el reconocimiento de los derechos de los niños con discapacidad.

En la causa .”C.S. T.S. c/Bristrol Medicine SRL s/sumarísimo de salud”, la Sala II confirmó una resolución del Juzgado Federal  Civil y Comercial Nro. 9 que había hecho lugar a una medida cautelar, ordenando a una empresa de Medicina Prepaga (Bristol Medicine SRL)  a dar cobertura total para que un niño de dieciocho meses que detenta síndrome de down,  pudiera acudir a un Jardín Maternal privado.

La familia había requerido primero por nota y luego por carta documento que la Empresa abonase el costo mensual y la matriculación por media jornada en un Instituto que cuenta con los profesionales y programas adecuados para la integración de niños con capacidades especiales. Se acompañó el programa educativo de la Institución y certificados emitidos por los profesionales tratantes (pediatra, psicólogo, estimulador), todos coincidentes en la necesidad del niño de asistir a un jardín maternal.

Sin embargo, el rechazo de la prepaga fue rotundo. En primer lugar, adujo que no era una prestación comprendida en la normativa vigente y en segundo lugar, que la institución fue elegida unilateralmente y en forma inconsulta por la familia.

Iniciado el amparo de salud, el Juez de Primera Instancia hizo lugar a la medida cautelar, considerando comprobada la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora  y teniendo en cuenta que el derecho  a la vida y su corolario, el derecho a la preservación de la salud,  tiene una relación directa con el principio fundante de la dignidad inherente a la persona humana, soporte y fin de los demás derechos denominados “humanos amparados”. La demandada apeló y la Sala con una resolución clara y contundente confirmó el decisorio de primera instancia.

Analizaremos los fundamentos de la resolución que creemos de suma importancia en el avance hacia una sociedad inclusiva y en consecuencia más equitativa y justa.

- Por tratarse de una medida cautelar, todos aquellas cuestiones que se relacionan con el aspecto sustancial del conflicto, no son susceptibles de análisis pues rebasan los limitados márgenes cognoscitivos propios del instituto cautelar. Es decir que la fundabilidad de la pretensión cautelar no puede depender de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal,   sino   del   análisis   de   su   mera probabilidad acerca de la existencia del derecho invocado. Ello permite que el juzgador   se   expida   sin   necesidad   de   efectuar   un   estudio   concluyente   y categórico de las distintas circunstancias de la relación jurídica involucrada.

- La Ley Nº 24.901 instituye un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor   de   las   personas   con   discapacidad,   contemplando   acciones   de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos (art.1).

- La Ley 24.901 resulta aplicable por imperio de la Ley Nº 24.754  que en su único artículo determina que las empresas de medicina prepaga se encuentran obligadas a dar la misma cobertura que las obras sociales (art. 2) .

- Entre  las prestaciones a las que están obligadas las empresas de salud, se  encuentran   las   de:   transporte especial para asistir al establecimiento educacional o de rehabilitación (art. 13);   rehabilitación   (art.   15);   terapéuticas   educativas   (arts.   16   y   17);   y asistenciales,   que   tienen   la   finalidad   de   cubrir   requerimientos   básicos  esenciales de la persona con discapacidad (art. 18). Las prestaciones son enumeradas en la ley al sólo efecto enunciativo, en concordancia con criterios de patología, edad, situación socio-familiar pudiendo ser ampliados y modificados por la reglamentación. (art. 19).

- También se establecen prestaciones complementarias (cap. VII) de: cobertura   económica   (arts.   33   y   34);   apoyo   para   facilitar   o   permitir   la adquisición de elementos y/o instrumentos para acceder a la rehabilitación,  educación, capacitación o inserción social, inherente a las necesidades de las personas   con   discapacidad   (art.   35);   atención   psiquiátrica   y   tratamientos psicofarmacológicos (art. 37); cobertura total por los medicamentos (art. 38) ;estudios de diagnóstico y de control que no estén contemplados dentro de los servicios que brinden los obligados por la ley (art. 39, inc. b).

- La amplitud de las prestaciones previstas en la Ley Nº 24.901 resulta ajustada a su finalidad, que es la de lograr la integración social de las personas con discapacidad (ver arts. 11, 15, 23 y 33). Asimismo, la Ley Nº 23.661 dispone que los agentes del seguro  de   salud   deberán   incluir,   obligatoriamente,   entre   sus   prestaciones   las   que requieran la rehabilitación de las personas discapacitadas. Por otra parte, cabe agregar que la Resolución Nro. 201/2002 del   Ministerio   de   Salud   y   Acción   Social,   establece   como   prestación obligatoria, los talleres de estimulación temprana, incluyendo guardería (v. punto 330302). 

- Que la empresa de medicina prepaga no ha acreditado que hubiera efectuado una evaluación interdisciplinaria del menor, cuya obligación era ineludible (art. 11 y 39 de la ley 24.901). A su vez, 12 de la ley 24.901, establece que cuando un   beneficiario   presente   signos   de   evolución   favorable,   el   equipo interdisciplinario deberá orientarlo a un servicio que contemple su superación. La orientación del equipo interdisciplinario está a cargo de la demandada y es una responsabilidad de aquellas en beneficio de sus afiliados que requieren una especial atención en virtud de las diferentes capacidades que presentan.

- En tales condiciones, sobre la base de los certificados e informes presentados por el amparista, ponderando los superiores intereses del menor se confirma la medida cautelar, ya que la prestación requerida es la que mejor se corresponde con la naturaleza del derecho cuya protección cautelar se pretende -que compromete la salud e integridad física de las personas (C.S., Fallos: 302:1284)- reconocido por los pactos internacionales (art. 25, inc. 1, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el art. 12, ap. D, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional).

La resolución de Cámara realza el rol de la justicia dado que se funda en el interés de la persona discapacitada como condicionante de la decisión judicial y para ello cita diversos fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Se parte de la premisa de que corresponde a los padres acreditar la condición de hijo, el carácter de afiliado y la prescripción profesional respectiva y es la demandada quien debe ocuparse de probar y poner a disposición una alternativa de prestadores que proporcionen un servicio análogo al que se persigue en el juicio. A tales fines, deben proporcionarse tratamientos en establecimientos que cuenten con equipos capacitados, con modelos sistemáticos e inclusivos acordes a la patología del afiliado (“R., D. y otros c/Obra Social del Personal de la Sanidad S/ amparo”, R. 104. XVLII del 27.11.12, CSJN Fallos: 327:2413; 331:2135; y 332:1394).

El reconocimiento de cobertura de la escolaridad se condice con el avance que se está gestando desde hace unos años en materia de educación y estimulación para niños con discapacidad,  puesto que la intervención educativa temprana es una variable predictora del nivel de desarrollo que pueden alcanzar en el futuro, tanto a nivel intelectual, como lingüístico y social.  Así, resulta necesario un replanteo y una interpretación amplia del PMO y de la totalidad de las prestaciones a cargo de las empresas de medicina prepaga y obras sociales, en el sentido de que aquellas deben estar abiertas a brindar mayores y mejores alternativas de solución a las diferentes patologías, de modo de alcanzar el objetivo intrínseco, a saber, la integral protección de la salud.

La negativa de cubrir determinadas prestaciones resulta paradójicamente contraria con la naturaleza expansiva de las ciencias médicas y pedagógicas que día a día progresan en la búsqueda de tratamientos benéficos para la salud, el desarrollo y bienestar de las  personas con discapacidad.

De tal modo,  fallos judiciales como el analizado resultan significativos para el reconocimiento de los derechos de aquellas personas que requieren cuidados especiales a los efectos de acompañarlos en un proceso de superación e integración en una sociedad en camino a ser cada día más inclusiva.