Como dijéramos en oportunidad de comentar la Resolución General de la Inspección General de Justicia (en adelante IGJ) N° 17/2020(1), el organismo de contralor venía, desde comienzos del corriente año, emitiendo varias normativas relacionadas con las Sociedades Anónimas Simplificadas (SAS). Con fechas 6 y 12 de mayo, se publicaron en el Boletín Oficial sendas nuevas Resoluciones Generales N°s.22/2020(2) y 23/2020(3), respectivamente.

En la primera de ellas, el ente de fiscalización societario determina que buscará la obtención de información relativa a la existencia de operaciones de constitución de derechos reales sobre inmuebles, tales como adquisiciones de dominio y constitución o cesión de hipotecas, en las cuales los adquirentes, acreedores o cesionarios, a título pleno o fiduciario, sean SAS en el Registro Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o en cualquier registro público de jurisdicción provincial, mientras que en la posterior introduce modificaciones al estatuto modelo para la constitución de las SAS, incluyendo disposiciones no previstas en el modelo anterior como así también previsiones de resoluciones de la IGJ emitidas durante el transcurso de este año a las que referimos precedente.

La Resolución General 22/2020(de aquí en más la Resolución 22), en sus considerandos, enuncia “Que constancias del Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal dan cuenta de la existencia de operaciones en moneda extranjera –generalmente por valores elevados- de adquisición de inmuebles por parte de Sociedades por Acciones Simplificadas constituidas poco tiempo antes de dichas operaciones, con capitales sumamente reducidos y sin haber previamente incorporado financiamiento trazable a través del sistema bancario ni a través de alguno de los canales de financiación de la ley 27.349 como el Fondo Fiduciario para el Desarrollo de Capital Emprendedor (FONDCE) o el Sistema de Financiamiento Colectivo (artículos 14 y siguientes y 22 y siguientes de la ley 27.349) –que al menos respecto de las Sociedades por Acciones Simplificadas se hallan virtualmente carentes de funcionalidad, lo mismo que el del denominado “Fondo Semilla” (artículo 63, ley 27.349),cuyas normas de aplicación han prácticamente fracasado y previeron fondos relativamente exiguos para impulsar iniciativas basadas en la innovación-, o haberse aumentado el capital social tras la inscripción de la constitución de la sociedad mediante nuevos y efectivos aportes del socio o socios”.

Esto implicaría, según la nueva norma, la presunción de la carencia de capacidad económica de las jóvenes sociedades – creadas por la ley 27.349, publicada en el Boletín Oficial del 12-abr-2017 - para efectuar las adquisiciones o hacerse titulares de otros derechos reales, “e incluso sugieren la posibilidad de que en las operaciones se hayan canalizado fondos de origen extrasocial no legitimado, anomalía que exhibe enorme relevancia en casos de compra de grandes inmuebles”.

“Que no puede pasar desapercibida la desvirtuación y quebrantamiento del esquema causal de una figura jurídica concebida para emprendedores sin capital y con ideas innovadoras y el respaldo de mecanismos de captación de inversiones que prácticamente no funcionaron, lo que justifica las investigaciones tendientes a restablecer, siempre que a sus resultas y las de otros elementos de apreciación corresponda, el ordenamiento jurídico violado, con tanta mayor relevancia en hipótesis, entre otras, como adquisiciones de inmuebles de elevado valor, carteras de créditos prendarios aptas para armar a bajo costo –si se liberasen las ejecuciones prendarias hoy suspendidas hasta el 30de septiembre- una agencia de venta de autos usados, yates y aviones privados no afectados a otra actividad quela de transportar o pasear a su verdadero dueño”, agrega el texto de la medida.

A continuación, en los citados considerandos, se ensaya que el instrumento societario ha sido utilizado fraudulentamente en concursos preventivos mediante adquisiciones de créditos verificados “en condiciones económicas no declaradas previo a prestar las adquirentes conformidad a propuestas de acuerdos preventivos presentadas por las personas humanas o jurídicas concursadas; operatoria que relacionada a las quitas, esperas y financiamiento a bajo interés que suelen caracterizar a las propuestas referidas, se presenta como carente de normalidad negocial” (el resaltado nos pertenece), actitudes que junto a otras situaciones jurídicas abusivas en desmedro de la masa concursal, como en la hipótesis en la que la conformidad del cesionario del crédito posibilite la aprobación de propuestas cercanas a los lindes de la abusividad.

A mayor abundamiento, el ente de contralor de las sociedades manifiesta como fundamentos de la Resolución en examen “Que han podido advertirse casos de constitución por un mismo fundador de numerosas Sociedades por Acciones Simplificadas en intervalo de pocos meses bajo iguales cláusulas, plural objeto social y exiguo capital, lo que es analogable al recordado leading case registral “Macoa S.A. y otras”(CNCom., Sala C, 21-5-1979, LL 1979-C-285 y ss., con voto del Dr. Jaime L. Anaya) en la medida en que, siendo que las empresas industriales y comerciales exigen con frecuencia capitales que no pueden ser suministrados por una sola persona y los socios buscan a quienes habitualmente colocan fondos con destino determinado y están dispuestos a correr los riesgos de la empresa (cfr. RIPERT, Georges, Tratado Elemental de Derecho Comercial, Ed. T.E.A., Bs. As., 1954, t. 2, pág. 1),las reglas de la experiencia corriente no explican racionalmente esa pluralidad de actos constitutivos, si luego de realizárselos con capitales cuya cifra insignificante no puede racionalmente entenderse más que para acreditar formalmente un recaudo legal y facilitar la rápida constitución de la sociedad –y de ahí que a la Sociedad por Acciones Simplificada se adosen mecanismos de financiamiento de su operación previstos en la propia ley 27.349 y normas reglamentarias, que hoy no evidencian funcionamiento para la capitalización real de este tipo de sociedades-, no se aprecia a continuación la existencia de proyectos y planes de negocios diferenciados y para actividades diferentes tendientes a aislar el riesgo a ser en cada caso asumido”.

La idea que las SAS se encontrarían siendo aprovechadas para fines distintos a los que motivaron la sanción de su ley creadora, se acendra mucho más cuando la propia Resolución expresa que se destinarían “más bien al logro de un instrumento de opacidad funcional susceptible de afectar derechos de terceros y también derechos individuales e irrenunciables de determinados socios cuando éstos no tengan una posición que les permita influir en la gestión de las sociedades”.

También al hacerse referencia a la reglamentación a la que se encuentra sometido el tipo societario – por conducto de la Resolución General IGJ 6/2017 y posteriores – el organismo estatal entiende que “tornan previsible la continuación y posible acentuación de un fenómeno consistente en el recurso -en aprovechamiento del carácter local del Registro Público a una suerte de forum shopping registral más amigable para las sociedades que se formarán en jurisdicciones posiblemente más afines –por omisión reglamentaria- a las injustificadas liberalidades y opacidades permitidas por la Resolución General IGJ n° 6/2017 y que ha sido preciso remover, siquiera hasta ahora en parte, jurisdicciones con las cuales sin embargo dichas sociedades, dada la finalidad perseguida, carecerán por lo común de contacto significativo”.

A tal fin, se decide coordinar conjuntamente con el Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal (RPI), la obtención de información y realización de medidas conducentes a determinar “la situación de desenvolvimiento empresarial de las Sociedades por Acciones Simplificadas inscriptas en registros públicos de jurisdicciones provinciales, en relación con la titularidad en cabeza de ellas de derechos reales sobre bienes inmuebles sitos en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a efectos de determinar si la misma es ajena a fines societarios y disponer en su caso los cursos de acción que den respuesta a ello”.

La IGJ por intermedio de esta Resolución pretende evitar, según sus motivaciones, que se cree un instrumento técnico “totalmente vaciado de contenido”, contrarios a los principios de la personalidad jurídica de las sociedades “con evidente abuso de lo dispuesto en el art. 2 de la ley 19.550” (4).

Añadiendo que ello se configura cuando las “sociedades exhiben una finalidad extrasocietaria al carecer de actividad destinada a la producción o intercambio de bienes o servicios y tener sin embargo en su patrimonio bienes no afectados a la misma”.

A los fines de lo dispuesto por el organismo, que fuera supra reseñado, la información deberá comprender:

1) La individualización del instrumento inscripto (tipo, fecha y número) y en su caso del escribano público que lo haya autorizado;

2) Los datos de las partes, incluyendo, respecto de la Sociedad por Acciones Simplificada su sede social los datos personales del representante que intervino, el domicilio del mismo y en su caso el constituido a los efectos del acto;

3) La naturaleza del acto;

4) La identificación completa del bien o derecho sobre el cual haya recaído;

5) El monto económico que resulte, las condiciones de pago del mismo y, de ser posible la información, si el mismo fue abonado con anterioridad.

6) La oportunidad de entrega de la posesión del bien a la sociedad adquirente, en caso de que sea posible tal información, especificándose a su respecto si la adquirente ya se hallaba en la misma desde antes de la escritura traslativa de dominio.

Aclara la norma que, si al tiempo “de brindarse por primera vez la información, constare la inscripción de otro u otros actos en los que participó la misma sociedad, la información se hará extensiva a ellos en la misma oportunidad o dentro del plazo prudencial que Registro de la Propiedad Inmueble estime necesario” (cfr. art. 2° de la Resolución 22).

También, si lo considerase necesario, la IGJ podrá adoptar otras medidas en el sentido indicado y sin ser las únicas, como requerir información adicional a la obtenida, recabándola de quien en representación de la sociedad adquirente haya comparecido al acto y/o del escribano autorizante y/o de quienes por sí o por representante aparezcan como enajenantes de los bienes o deudores por obligación con garantía hipotecaria o cedentes de derechos hipotecarios según el caso, y/o de la administración del consorcio de copropietarios a que corresponda el inmueble y/o del encargado del edificio donde funcione el mismo;

realizar por sí o en coordinación con otros organismos, inspecciones sobre los bienes inmuebles, con el objeto de establecer su destino y condiciones o situación de utilización económica por parte de la sociedad adquirente y, en su caso, la ubicación de la sede efectiva de la dirección o administración de la misma; y requerir de organismos de control y registro de jurisdicción provincial, direcciones de comercio interior o similares, su colaboración mediante diligencias tendientes a conocer la situación empresarial de la sociedad endicha jurisdicción (cfr. art. 3° de la Resolución 22).

De este modo, si de las diligencias cumplidas y la información recogida, se determina por el organismo que los bienes registrables hallados no se encuentran orientados al desarrollo o financiamiento de una actividad económica organizada de producción de bienes y servicios destinados al mercado y desarrollada profesionalmente a su riesgo por la sociedad, y destinada al mercado, el propio organismo “promoverá o encomendará la promoción a través del Ministerio Público o los agentes fiscales, según el caso, de las acciones judiciales necesarias para que, según corresponda, se declare la inoponibilidad de la personalidad jurídica de la sociedad y los bienes o derechos de que ésta fuere titular” se terminen imputando “al socio o socios controlantes que hicieron posible su adquisición, o bien se disponga la disolución y liquidación de la sociedad”, todo ello centrado en facultades conferidas al ente de fiscalización y a su Inspector General de acuerdo a los arts. 4, inciso a), 6, 11 y 21 de la ley 22.315, regulatoria del organismo. Seguramente, habrá que interpelarse y examinar con mayor profundidad en un próximo trabajo, si las facultades dadas en la Resolución 20 no exorbitan los límites fijados por la ley que regula la actividad del organismo.

Las previsiones arriba comentadas en extenso, podrán, en el marco de la norma de marras, hacerse extensivas en lo “pertinente a actos relativos a bienes inscriptos o que se inscriban en otros registros, coordinando al efecto con las autoridades respectivas las medidas o diligencias necesarias; como así también a actuaciones en procesos concursales de las sociedades consideradas en la presente resolución”.

Asimismo, la IGJ anuncia por esta misma medida que no inscribirá actos societarios emanados de las SAS constituidas en esta jurisdicción “que tiendan a desvirtuar o frustrar los fines de la presente resolución”. La norma entró en vigencia el día de su publicación.

Pasando a la Resolución General N° 23/2020(de ahora en más la Resolución 23), por esta normativa, el organismo decidió que sea reformado el estatuto modelo de la SAS, previsto en la Resolución 6/2017 (Anexo “A.2”), atento a que “resulta notoriamente limitado y poco claro en su texto, dejando importantes lagunas en su regulación contractual, lo que conlleva a potenciales conflictos al momento de su interpretación y aplicación por parte de la sociedad, sus órganos y accionistas”.

La reciente medida dispuesta por el organismo de contralor, se basa, según su texto, además “en que dicho estatuto nada regula respecto del efecto de la muerte del accionista, de su exclusión, la reglamentación de las reuniones de los órganos sociales a distancia, el derecho de suscripción preferente y acrecer, ni tampoco prevé herramientas adecuadas para evitar los posibles conflictos entre los accionistas y soluciones eficaces que eviten la paralización de sus órganos y que posibiliten el correcto funcionamiento social”.

Es dable memorar que en su art.36, la ley 27.349(5) enumera el contenido mínimo que las cláusulas del instrumento constitutivo de la SAS deben prever, y dispone asimismo que los registros públicos aprobarán modelos tipo de instrumentos constitutivos para facilitar su inscripción registral.

Por su lado, art. 38 de dicha ley agrega que las inscripciones de las SAS deberán ser realizadas dentro del plazo de veinticuatro horas contado desde el día hábil siguiente al de la presentación de la documentación pertinente, siempre que el solicitante utilice el modelo tipo de instrumento constitutivo aprobado por el registro público(6).

Otro de los fundamentos de la Resolución 23, esgrime que en materia de administración el estatuto modelo anterior contiene graves inconsistencias dado que su cláusula séptima prevé que cuando “la administración fuera plural, los administradores la administrarán y representarán en forma indistinta” y la misma cláusula de forma contradictoria dispone que “las resoluciones se adoptarán por mayoría absoluta de votos de los miembros presentes”.

Asimismo, ante las reformas introducidas por las Resoluciones Generales IGJ 5/2020, 9/2020 y 11/2020, se considerada que el estatuto modelo para la SAS instaurado por la mentada Resolución 6/2017 queda inadecuado, por lo que tendrá que ser adaptado a las previsiones estatutarias contenidas en aquellas resoluciones.

En sus considerandos, la norma en estudio dice: (i) Que la Resolución General Nº 5/2020 reforma el artículo 68 de la Resolución General Nº 7/2015 estableciendo quela IGJ exigirá una cifra de capital social inicial superior a la fijada en el acto constitutivo, aun en la constitución de sociedades por acciones con la cifra mínima del art. 186, párrafo primero, de la ley 19.550, o del artículo 40 de la ley 27.349, “si advierte que, en virtud de la naturaleza o las características de las actividades comprendidas en el objeto social, el capital resulta manifiestamente inadecuado” (7); (ii) Que la Resolución General Nº 9/2020 en su art. 6° dispone que en la constitución o reforma de las SAS, la IGJ verificará que en las estipulaciones que se convengan prevean los extremos siguientes: 1. Que las mismas no contravengan la letra y/o principios emergentes del art. 13 de la Ley General de Sociedades (19.550) (8); 2. Que no supriman, limiten o dificulten el derecho contemplado en el art. 69de dicha ley(9) y el derecho a obtener previamente la copia de los estados contables a ser considerados en la respectiva reunión del órgano de gobierno; 3. Que contemplen la constitución de reservas facultativas bajo los recaudos del art. 70 de la Ley General de Sociedades (10); 4. Que contemplen la emisión de las acciones con prima cuando ésta resulte obligatoria de conformidad con la Resolución General IGJ N° 7/2015; 5. Que no supriman o limiten el ejercicio del derecho de suscripción preferente ni el de acrecer, sin perjuicio de lo dispuesto el art. 197 de la Ley General de Sociedades(11) y de la posibilidad de estipular recaudos de comunicación a los socios y plazos de ejercicio del derecho que no lo dificulten irrazonablemente: 6. Que tampoco lo hagan respecto al ejercicio del derecho de receso para los mismos supuestos contemplados para las sociedades anónimas por la de la Ley General de Sociedades; 7. Que no excluyan la aplicación de las causales de resolución parcial que surgen de la Ley General de Sociedades, sin perjuicio de poderse contemplar otras conforme al art. 89 de la misma(12); 8. Que en cuanto al valor de receso, al valor de reembolso en cualquier otro supuesto de resolución parcial y al valor de adquisición en caso de ejercerse derecho de preferencia estipulado contractualmente, se contemple su determinación en condiciones que no conlleven apartamiento del valor real de la participación social, computándose bienes intangibles o inmateriales, y se contemple con carácter inmediato como pago mínimo a cuenta el del valor patrimonial proporcional de las acciones; 9. Que regulen el derecho de impugnación de resoluciones sociales; 10. Que regulen la elección de administradores por voto acumulativo o clase de acciones cuando proceda de acuerdo con la forma de organización del órgano de administración; 11. Que la modificación y/o supresión de cualquiera de los derechos esenciales a que se refieren los incisos precedentes sólo pueda ser aprobada por el voto unánime de los socios, computado sobre el total del capital social y confiriéndose derecho a un (1) voto a aquellos socios que conforme a las condiciones de emisión de su clase de acciones carezcan del mismo para otros supuestos; 12. Que contemplen la aplicabilidad de aquellas disposiciones legales y/o reglamentarias que frente a determinados actos prevean un derecho de oposición en favor de terceros; y (iii) Que la Resolución General N° 11/2020 reglamentó el funcionamiento de los órganos de administración y gobierno a distancia mediante plataformas virtuales o informáticas.

Así las cosas, la Resolución 23 prevé un nuevo modelo de estatuto tipo para la SAS, en el Anexo I de la norma (13).

Las principales novedades fijadas, son las siguientes:

1) El plazo de duración de la sociedad se fija en 20 años y no en 99 como establecía el estatuto tipo anterior.

2) El objeto social debe guardar relación con el capital social, tal como fuera introducido por las Resoluciones Generales 5/2020 y 09/2020 y elimina de las actividades previstas en el estatuto social a las industrias manufactureras en general.

3) Se debe garantizar el ejercicio del derecho de preferencia y de acrecer previstos en el estatuto tipo, en los aumentos de capital (las acciones escriturales correspondientes a futuros aumentos de capital podrán ser ordinarias o preferidas, según lo determine la reunión de socios), y prever que el valor de suscripción de las acciones incluya una prima de emisión en aquellos casos en los cuales el valor de las acciones a emitirse resulte superior a su valor nominal.

La sociedad hará el ofrecimiento a los accionistas, que podrán ejercer su derecho de opción dentro de los treinta (30) días siguientes. Cuando la integración del aumento de capital se efectúe con aportes en especie o en pago de obligaciones preexistentes, de igual forma los accionistas conservarán su derecho de suscripción preferente.

Si bien el aumento de capital seguirá cumpliendo el procedimiento antes previsto, las reducciones deberán seguir el que preceptúan los art. 204, 205 y 206 de la Ley General de Sociedades(14).

4) Para transferir acciones deberá acompañarse a la comunicación copia del instrumento de transferencia, que el órgano de administración deberá digitalizar e incorporar al libro correspondiente.

5) La nueva norma obliga a los administradores y accionistas de las SAS a brindar una dirección de correo electrónico, en el que serán válidas las comunicaciones referidas a la sociedad.

6) Los administradores de las SAS deberán constituir la garantía que indica el art. 256 de la Ley General de Sociedades (15).

7) En el supuesto que el órgano de administración fuera plural, los administradores representarán a la sociedad en forma indistinta, salvo que el órgano de administración fuese organizado en forma colegiada, en cuyo caso, los accionistas deberán designar a el o los administradores que ejercerán la representación legal.

8) Las reuniones del órgano de administración deberán ser trimestrales y, en caso de inasistencia de uno o más administradores titulares, los administradores suplentes asumirán en el acto de forma automática, sin necesidad de su aprobación previa por parte del órgano.

9) Se incorporan cláusulas que regulan la impugnación de las resoluciones del órgano de gobierno y el derecho a la información de los accionistas.

10) Se habilitan las reuniones del órgano de administración y de el de gobierno a distancia, en conformidad con la Resolución General IGJ 11/2020. Se establecen los requisitos que deben cumplir las reuniones a distancia, tanto del órgano de administración como del órgano de gobierno, con la previsión de que a los efectos del cómputo del quórum y de las mayorías, los que se comuniquen a distancia serán tenidos como presentes en la reunión. El novel estatuto tipo regula los efectos del supuesto de interrupción del sistema de comunicación por problemas técnicos: se suspende la reunión por treinta (30) minutos, y si al reanudarse persistiere la interrupción, se pasará a un cuarto intermedio hasta el primer día hábil posterior a la misma hora y si no hubiere quórum en esa reanudación, la reunión se tendrá como finalizada al tiempo de la interrupción y se deberá convocar a una nueva reunión para tratar los puntos pendientes. Se deberá otorgar libre acceso a los participantes que permita transmisión y grabación de audio y video simultáneamente. El representante legal debe guardar una copia de la reunión virtual por cinco (5) años y debe ser transcripto su contenido en el libro social.

11) Suma una cláusula con causales de resolución parcial del contrato, entre ellas, la muerte de un accionista.

12) En lo relativo a la disolución y liquidación de la sociedad, además de las causales del art. 94 de la ley 19.550(16), se enumeran otras que impidan el normal funcionamiento del órgano de administración por seis (6) meses y del órgano de gobierno por dos (2) años. Así, “la suspensión o retiro de la CUIT será considerado como hecho revelador de la inactividad”, precisa la norma.

Para concluir, cabe aclarar que la Resolución 23entrará en vigencia a los quince (15) días de su publicación en el Boletín Oficial (que fue el 12 de mayo pasado).