Por Vanesa Rodríguez (*)

La autonomía de la voluntad es uno de los temas más atrapantes del derecho, su ejercicio y sus límites recurren al desvelo de quienescalifican la buena fe como principio rector en las relaciones humanas y su relevancia en las jurídicas. Esta aspiración colosal pretende insertar en el mundo una visión benévola de la naturaleza humana considerando al hombre como alguien digno de su “libertad”.

Todo ello desde la perspectiva que el hombre puede solucionar más que destruir, crear antes que privar, negociar antes de apelar, construir antes que disentir. La objetiva visión de evitar lo patológico y disfrutar del ser en su esplendor. Por todo ello, es un tema apasionante, porque en ella prima nuestra visión de la naturaleza humana y genera obviamente las incertidumbres que tal reflexión provoca. Reparar en la autonomía de la voluntad en el fondo es distinguir parte del hombre, observar el ser y sus posibilidades.

Conforme Peral (1) la autonomía de la voluntad es señalada en España como fundamento en la idea misma de persona y en el respecto de la dignidad que a la persona le es debida. Ello implica el reconocimiento de un poder de autogobierno de los propios fines e intereses, o un poder de autorreglamentación delas propias situaciones y relaciones jurídicas al que la doctrina denomina “autonomía privada” o “autonomía de la voluntad”.

Recorriendo el tema desde la perspectiva del derecho internacional privado, la misma ha variado en diversas formas y ha mantenido una evolución positiva.

El Código de Vélez no poseía en su dimensión nomológica una disposición que la receptara desde nuestro ángulo internacional. La autonomía de la voluntad que encontrábamos era la del art. 1197 con la siguiente disposición: “Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma.”

Pero esta norma no era una disposición de derecho internacional, ni implicaba la autonomía de nuestra materia. En verdad se refería a la posibilidad dentro de la realidad contractual de contar con la facultad de modificar las normas de la configuración del contrato, la facultad de disponer clausulas; pero la autonomía grande, no encontraba cabida en el articulado del Código Civil de Vélez.

Como manifiesta Peral la autonomía de la voluntad en el campo contractual, es ante todo libertad de contratación, lo que significa la libre opción del individuo entre contratar y no contratar, libertad para la elección del otro contratante y la posibilidad de dotar de contenido al contrato.

La autonomía de la voluntad en el derecho internacional privado igualmente excede lo contractual, como bien es sabido.

Por otra parte, en nuestra materia el concepto es bastante más generoso, y es así reflejado en el articulado del nuevo Código Civil y Comercial al que oportunamente nos referiremos.

La Autonomía de la Voluntad en los Tratados de Montevideo.

Goldschmidt manifiesta la negación de la autonomía de la voluntad en la siguiente frase, que los alumnos ostentanrepetidamente en las aulas universitarias sobre el silencio de la primera y el repudio de la segunda. “El silencio sobre la autonomía de la voluntad en el Protocolo de 1889 debe interpretarse como su repudio a la luz del de 1940 dada la historia del principio” (2).

De conformidad repasemos el art. 5 del Protocolo Adicional de Montevideo de 1889:

Art. 5° - La jurisdicción y la ley aplicable según los respectivos tratados, no pueden ser modificadas por voluntad de las partes, salvo en la medida en que lo autorice dicha ley.

En conclusión de conformidad con el Protocolo Adicional del Tratado de Montevideo, no sería posible modificar la ley aplicable, el concepto es general en tanto y cuanto tal espíritu es llevado a todos los puntos de conexión.

El punto de conexión conductista, autonomía de la voluntad, no tenía lugar, excepto como lo explica el maestro Goldschmidt de forma indirecta. Ergo si la ley aplicable por el punto de conexión elegido por el tratado permite la autonomía de la voluntad esta sí será receptada. En este “reenvío”, se podría concretar la autonomía, y en tal caso elegir por voluntad de las partes el derecho aplicable.

En virtud de lo expuesto, observamos que nuestros tratadistas en aquella época consideraban que no había lugar para la autonomía de la voluntad. Eran los puntos de conexión los que nos indicaban inexorablemente el derecho aplicable.

La Autonomía de la Voluntad en diversas Convenciones.

Siguiendo nuestro recorrido normológico vemos el crecimiento del concepto, a través de las convenciones internacionales, fuentes del derecho internacional privado. Para observar algunas recogemos la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías firmada el 11 de abril de 1980 y ratificada por la República Argentina el 24 de marzo de 1983.

De conformidad en el art. 6 de la Convención de Viena las partes pueden excluir la aplicación de la convención permitiendo la inclusión de la autonomía de la voluntad.

Otra fuente sobre el tema es la Convención de la Haya sobre Ley aplicable a la Compraventa Internacional de Mercaderías del 22 de diciembre de 1986. En virtud de ello existe la posibilidad de elegir la ley por la cual se regirán las partes, en este sentido vemos una admisión en esta Convención de la autonomía de la voluntad. Manifiesta Perugini que sin embargo puede ser que la Convención solo permita la autonomía conflictual en virtud de referirse a la ley y no al derecho. Porque si fuera ese el caso quedaría fuera de la misma una muy importante fuente de derecho de los contratos que sería la autonomía material.

Así establece la misma:

“Artículo 7

1. El contrato de compraventa se regirá por la ley elegida por las partes. El acuerdo de las partes sobre esta elección deberá ser expreso o resultar claramente de las estipulaciones del contrato y del comportamiento de las partes, considerados en su conjunto. Dicha elección podrá limitarse a una parte del contrato.

2. En cualquier momento las partes podrán acordar que el contrato quede sometido en todo o en parte a una ley distinta de aquella por la que se regía anteriormente, haya sido o no ésta elegida por las partes. El cambio de la ley aplicable que acuerden las partes una vez concertado el contrato no obstará a la validez formal de éste ni a los derechos de terceros.”

Como se observa hay posibilidades de elegir el derecho aplicable (ley) que puede incluso limitarse a una parte del contrato. Incluso se puede realizar la modificación de la ley del contrato de forma parcial. Es verdad que para el civilista esto puede resultar ciertamente confuso, pero técnicamente esta posibilidad de realizar la “partición” analítica –analógica dividiendo el contrato en diferentes aspectos conforme diversos derechos es lamodalidad metodológica del internacionalista.  Situación que se produce desde la cuestión más sencilla y más probable que es por ejemplo celebrar un contrato en un lugar (punto de conexión lugar de celebración) cuando en verdad se ha elegido otro derecho como aplicable al contrato (punto de conexión autonomía de la voluntad). La forma del contrato se realizaráindudablemente conforme a la ley del lugar de celebración y la ley aplicable al contrato será la efectivamente elegida por las partes. Pero estas cuestiones, entre ellas realizar el análisis metodológicoen la aplicación de diversas leyes al contrato, no sólo no es novedosa, sino que además es necesaria en los casos internacionales. Sin embargoahora se encuentra expresamente legislada en el Código Civil y Comercial.

Finalmente, otra fuente de derecho internacional que resalta la autonomía es el Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en Materia Contractual, sancionada en nuestro país en 1996 (igualmente no cometer el error de creer que entró en vigencia con todos los países de ese hontanar en esa época, porque hubo ratificaciones en diversos momentos).

Conforme esta fuenteen su artículo cuarto se establece que respecto de los conflictos que surjan en los contratos internacionales en materia civil o comercial serán competentes los tribunales del Estado Parte a cuya jurisdicción los contratantes hayan acordado someterse por escrito, siempre que tal acuerdo no haya sido obtenido en forma abusiva.Asimismo puede acordarse la prorroga a favor de tribunales arbitrales. Como puede observarse como el ejido de los países contratantes es en gran parte proveniente de los Tratados de Montevideo, tal modificación es sumamente relevante, pero tengamos en consideración que la misma se refiere solamentea la jurisdicción, pero igualmente resulta apreciable su enumeración.

El Código Civil y Comercial

Finalmente nos encontramos con una regulación normológica en nuestro derecho interno. Recordemos que antes sólo estaba la autonomía chica, y no la internacional, la cual provenía en nuestro ámbito del derecho consuetudinario.

El art. 2651 materializa la autonomía de la voluntad en el área de derecho internacional en nuestro Código.

Los contratos se rigen por el derecho elegido por las partes en una gran amplitud de aspectos, su validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones. La norma da la bienvenida normológica a la autonomía conflictual y también a la material, dado que las partes pueden regular sus relaciones y contenido del contrato.

También establece sus límites celebrando auspiciosamente la elección de los mismos, los “principios del orden público” (resaltando la teoría de Goldschmidt de orden público como conjunto de principios y no de disposiciones) y las normas internacionalmente imperativas.

Los límites requieren evidentemente un capitulo separado, pero por ahora celebremos esta bienvenida normológica y el crecimiento actual del concepto.

(1) Peral Santiago J. “El contrato en el Código Civil y Comercial: los principios fundamentales de la concepción clásica y su vigencia en la contratación moderna”.

(2) Goldschmidt, Werner, Derecho Internacional Privado, Derecho de la Tolerancia” , Décima edición, AbeledoPerrot, 2009.

(*) Profesora de Derecho Internacional Privado en la UCA.