Por Rodolfo G. Papa (*)

La ley 26994, aprobatoria del Código Civil y Comercial de la Nación unificado (en adelante, el “CCyC”), con vigencia a partir del próximo 1/8/2015, impactará sobre el funcionamiento del fideicomiso, ya que derogará los artículos 1 a 26 de la actual ley 24441, e introducirá su regulación como un contrato nominado, abarcando desde sus artículos 1666 a 1707.

A pesar de esta sustantiva reforma a nuestro Derecho Privado, se mantendrán sus características tipificantes –como principio general-, aunque innova y completa ciertos aspectos estructurales atinentes a su dinámica, que ya habían sido receptados –en gran medida- por nuestra doctrina y jurisprudencia mercantil.

Una aproximación sobre la utilización de esta figura a partir de la vigencia de nuestro nuevo sistema de Codificación unificado, implicará un cambio metodológico fundamental, ya que si comparásemos su situación actual, que había tenido nacimiento a partir de la sanción de una ley especial y complementaria a la Codificación “dual”, en proceso de extinción, como parte del nuevo régimen, el fideicomiso pasará a formar parte de un orden de normas jurídicas sistematizado, concentrado y universal, como lo reflejatípicamente un Código.

Esta connotación llevará a los abogados que participen en su estructuración, a analizar sus disposiciones en forma transversal, en conjunción con otros aspectos relevantes que integran su plexo normativo, como esencialmente los referidos a la capacidad para contratar, el Derecho contractual (tanto en su parte general como el especial,referido a los contratos de consumo), los principios de atribución de responsabilidad civil en los casos en que el fiduciario hubiera actuado en forma dolosa o culposa, según el caso, y el derecho de las sucesiones, en este último caso respecto a la posibilidad de constituir un fideicomiso con fines testamentarios.

A continuación puntualizaremos ciertas reformas trascendentales que ha plasmado el CCyC sobre el tratamiento de este producto en particular, conforme al siguiente detalle.

El CCyC reafirma la génesis “contractualista” del fideicomiso (artículo 1666) y reconoce mayores derechos a cada una de sus posiciones internas (esencialmente en lo referido a la actuación de los beneficiarios y fideicomisarios), ratificando que su estructura de contenidos es “minimalista”, conforme a la información que deberá contener (artículo 1667), como principio general, lo cual posibilitará a sus partes ejercer su autonomía de la voluntad(“pacta suntservanda”)(ahora consagrado por su artículo 958).

Una trascendente reforma –aunque incompleta- que  incluye el Código unificado es la referida a su inscripción en el Registro Público que corresponda (artículo 1669, primera parte).

La norma en cuestión no define a cuáles fines debería ser registrado el contrato de fideicomiso.

Entendemos que se sustenta en conferirle publicidad a los derechos y obligaciones de naturaleza personal u obligacional, como también a ciertos actos relevantes inherentes a su funcionamiento dinámico (como la inscripción de la designación o cesación, y consiguiente reemplazo, del fiduciario), acontecimiento que ha sido recientemente motivo de litigios, respecto a la legitimación del fiduciario renunciante o saliente para ser demandado por un acreedor externo del fideicomiso, quien ante la falta de publicidad de tal evento, no podíatener acceso en forma razonable a un conocimiento efectivo de quien actuaba como tal.

Tengamos en cuenta que ha habido pronunciamientos contradictorios sobre tal cuestión por parte de la jurisprudencia,tanto Civil como Comercial en el ámbito de la Capital Federal.

Mientras el primer fuero atribuyó la carga de dicho conocimiento efectivo sobre el acreedor reclamante, con los consiguientes riesgos e incertidumbre derivados de tal situación, el fuero Comercial reconoció como válida su sustitución por el fiduciario sucesor durante la tramitación del litigio.

Por otro lado, se mantiene en forma inalterable –como principio general- la no profesionalidad para actuar como fiduciario en fideicomisos privados sin exposición regulatoria (artículo 1673), dejando expresamente a salvo aquellos supuestos en que se ofrezcan públicamente sus servicios o actividad de índole fiduciaria, en cuyo caso únicamente se encontrarán autorizadas las entidades financieras y las personas jurídicas que a tales fines autorice la Comisión Nacional de Valores (CNV) (artículo 1673), del mismo modo que tal calificación resultará de observancia obligatoria para aquellos fiduciarios financieros “emisores” de valores negociables fiduciarios en fideicomisos financieros sujetos al régimen de oferta pública (artículo 1691, última parte).

Esta norma de fondo debería ser aplicada conjuntamente con la reglamentación dictada por la CNV en el ámbito de aquellos fideicomisos financieros que emitan valores negociables fiduciarios sujetos al régimen de oferta pública (RG CNV 622/2013. Título V. Capítulo IV), y también de aplicación sobre las entidades financieras y sociedades anónimas locales que hayan sido autorizadas e inscriptas en un registro especial a cargo de dicho regulador, para poder ofrecer al público su servicio o actividad fiduciaria, siendo además fiscalizadas en forma permanente en materia contable, de adecuación patrimonial y societaria, destacando en tal sentido, la creación por dicha nueva reglamentación de la categoría conocida como “fiduciario no financiero” (que ha reemplazado a la derogada categoría reconocida como “fiduciario ordinario público”).

El CCyC brinda la posibilidad expresa al fiduciario de actuar en forma simultánea como beneficiario, disipando las controversias doctrinarias existentes sobre la admisión de esta superposición de roles, ahora reconocida (artículos 1671 y 1673), con la sola obligación para el fiduciario de evitar cualquier conflicto de intereses y obrar, privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes en el contrato (artículo 1673, parte final), lo cual es razonable, ya que el fiduciario es esencialmente un administrador de un patrimonio ajeno, como lo es el fideicomitido.

El CCyC admite que la administración fiduciaria sea ejercida en forma colegiada, a través de la actuación de varios co-fiduciarios, en forma conjunta o indistinta, aunque en todo caso su responsabilidad será solidaria respecto al cumplimiento de las obligaciones resultantes del fideicomiso (artículo 1674) y además dicho condominio posee el atributo de su indivisión forzosa mientras dure el fideicomiso (artículo 1682, tercer párrafo).

El fiduciario se encontrará obligado también a la contratación de un seguro de responsabilidad civil que cubra los daños causados por los activos integrantes del patrimonio fideicomitido (artículo 1685), siendo responsable en forma personal por su no contratación o cuando resulte irrazonable la cobertura de los riesgos y montos involucrados. Este cambio deja sin efecto la actual irrazonable limitación de responsabilidad objetiva, por hasta el valor de la cosa fideicomitida, cuyo riesgo o vicio hubiera sido causa del daño, si el fiduciario no pudo razonablemente haberla asegurado (artículo 14 de la ley 24441).

También con un claro sentido práctico, la nueva Codificación, a los fines de evitar el agravamiento de conflictos derivados de la acefalía en la administración fiduciaria, dispone que ante el acaecimiento de alguna causal de cese en el desempeño del fiduciario (contempladas por el artículo 1678), el Juez competente podrá, a pedido de alguna de sus posiciones internas o de un acreedor del patrimonio fideicomitido, designar a un fiduciario judicial provisorio o dictar medidas de protección de dicho patrimonio, si hubiera peligro en la demora (artículo 1679, tercer párrafo).

Si bien la adopción de tales medidas, en esencia de fuente cautelar, se aplicarían únicamente para posibilitar en forma continua la administración de dicho patrimonio o eventualmente su conservación, tal normativa de última generación podría extenderse al dictado de una medida de intervención de la administración fiduciaria, como accesoria y subsidiaria a una acción de remoción del fiduciario, teniendo en cuenta que su decreto había sido expresamente reconocida por un leading case de primera instancia del fuero Comercial de la Capital Federal, con impacto sobre un fideicomiso inmobiliario instrumentado como un fondo de inversión directa, el cual por desistimiento de las apelaciones de sus litigantes, había quedado firme.

La nueva Codificación reconoce en forma expresa la constitución de un fideicomiso con fines de garantía (artículo 1680), que la práctica de nuestro mercado financiero había admitido como viable, dentro de las garantías para asegurar el repago de un endeudamiento principal liderado por un grupo sindicado de entidades financieras.

El CCyC permite como especie correspondiente a este formato de garantía auto-liquidable su instrumentación como un fideicomiso de pagos, al posibilitar al fiduciario aplicar los fondos que ingresen al patrimonio fideicomitido, para la cancelación de los créditos garantizados (artículo 1680, primer párrafo).

Se incorporan dos excepciones de relevancia a los fines de eventualmente atacar la transferencia del dominio fiduciario del activo fideicomitido por parte del fiduciante a favor del fiduciario, por parte de acreedores personales de alguna de sus precitadas posiciones internas protagónicas, ya sea la acción de fraude, como también la ineficacia concursal, respectivamente (artículo 1686).

Al respecto, el alcance del ejercicio de la acción del fraude, bajo el ámbito de aplicación de la nueva Codificación, tendría que ser interpretada en forma más flexible, siguiendo su legislación aplicable en forma específica (artículos 12, 338 y 340), en comparación de los estrictos requisitos exigidos por la actual acción revocatoria de fraude o pauliana, regulada por el Código Civil (artículo 961 y sigs. del Código Civil).

Siguiendo una creciente corriente jurisprudencial de la Cámara Comercial de la Capital Federal, el CCyC dispone que la liquidación del patrimonio fideicomitido, en caso deinsuficiencia, estará a cargo del juez competente (en lugar del fiduciario, conforme la actual ley 24441), quien deberá fijar el procedimiento para su instrumentación, sobre la base de la aplicación de la legislación concursal (artículo 1687, tercer párrafo), aunque mantiene la exclusión del fideicomiso como sujeto pasible de un procedimiento falencial tradicional.

En lo que respecta a la imposición de ciertas restricciones sobre las facultades del fiduciario, referidas a disponer o gravar los bienes fideicomitidos (incluso la prohibición de enajenar), además de su cristalización contractual, deberán ser inscriptas en los registros correspondientes a los bienes registrables (artículo 1688, segundo párrafo).

La nueva regulación del fideicomiso, promueve la utilización de aquel con fines testamentarios (artículo 1699), ya que podría servir como una instrumentalidad –tal como expresamente lo ha contemplado en forma separada dentro del marco de su normativa sucesoria-, para aquellos casos en que, en forma excepcional, el causante además de su porción disponible, destine el equivalente de hasta un tercio de su legítima para aplicarla como mejora estricta a descendientes o ascendientes con discapacidad (artículo 2448, primera parte).

Finalmente, el CCyC replica el inexistente tratamiento contable sobre el fideicomiso que exhibe la actual ley 24441, al no haber explicitado cómo deberá materializar el fiduciario su obligación de rendir cuentas con una periodicidad -como mínimo- anual (artículo 1675), que, en la práctica, debería plasmarse en la confección de los estados contables del fideicomiso, atendiendo a que, conforme lo ha señalado en forma concordante tanto la doctrina tanto jurídica como contable, es un “ente contable”, a pesar que tampoco ha sido incorporado como uno de los sujetos obligados a llevar contabilidad, dentro de los “entes contables determinados sin personalidad jurídica” (agrupaciones de colaboración, uniones transitorias y consorcios de cooperación), previstos por la nueva Codificación.

Entendemos que el abordaje de esta compleja problemática, máxime para aquellos fideicomisos privados que se encuentran excluidos del régimen de la oferta pública (que representan la gran mayoría de los que actualmente se encuentran en ejecución), debería ser objeto de una completa reglamentación de fuente convencional, y cuya construcción debería ser encarada en forma interdisciplinaria por abogados y contadores.

Ante el escenario descripto por esta nota, el desafío que nos deparará el uso de este producto –como un vehículo idóneo para implementar una actividad económica o emprendimiento subyacente- durante el presente año, se encuentra abierto, y requerirá de nuestros mejores esfuerzos para adecuarlo a aquellos aspectos estructurales que sustantivamente nos impone la nueva Codificación unificada. 

(*) Abogado (UBA). Profesor Universitario. Autor del libro “Fideicomiso para abogados y contadores. Aspectos jurídicos, contractuales, regulatorios, contables y tributarios”. Erreius. Primera edición. Julio 2014.