Por Gabriela Calcaterra

Algunos cambios ocurridos en el régimen del Código Civil y Comercial y en la Ley General de Sociedades vienen a renovar las herramientas jurídicas disponibles para acompañar  su proceso de crecimiento.

A pesar de las diferencias que presentan las empresas familiares entre sí, todas comparten el anhelo de mantener la armonía familiar, conservar la empresa como fuente de trabajo y de realización personal de sus miembros, prevenir los conflictos que la sucesión del fundador o actual líder de la empresa pueda generar, superar los problemas de comunicación entre los miembros y  resolver la confrontación entre familia y empresa.

Para abordar seriamente y dar solución a esas cuestiones no es suficiente la mirada jurídica ya que las empresas familiares requieren un abordaje interdisciplinario: la comunicación y armonía familiares son  materias de psicólogos, la sucesión en la gestión, de administradores de empresas, la prosperidad y continuidad de la empresa depende en gran medida de saber armar un adecuado plan de negocios y conocer  el valor real de la empresa y de asignar roles y funciones acordes con las habilidades de cada integrante, etc.

Pero en definitiva, todos los acuerdos y procesos que se vayan alanzando deberán plasmarse en un documento llamado Protocolo Familiar y es recomendable tener en cuenta muchos aspectos jurídicos para evitar que se reduzca a una mera expresión de deseos.

El protocolo familiar es un documento escrito, elaborado con el acompañamiento de un consultor experto en cuestiones de empresas de familia, que resulta de un proceso de comunicación en el que participan los miembros de una empresa familiar. Hasta aquí, no hay normas que exijan que ese consultor sea un profesional del derecho, sin embargo, la puesta en marcha y efectividad de este documento dependerán en gran medida de las obligaciones asumidas en el mismo y para ello es necesario manejar las normas imperativas de cada rama del derecho y el amplio espacio de libertad que les lega la autonomía de la voluntad.

Este instrumento comparte la naturaleza de los contratos parasociales y su contenido es mucho más abarcativo que el de un pacto de sindicación, ya que  contiene pautas que no sólo se dirigen a regular el funcionamiento, constitución, venta, disolución, etc de una sociedad, sino que además atañe a cuestiones familiares, sucesorias y en muchos casos también personales. Por otra parte, el protocolo es una herramienta útil para establecer reglas en una empresa familiar que no revista el carácter de sociedad.

El protocolo de familia reviste una naturaleza atípica que dio letra a los detractores de esta figura para que durante largos años y sin conocer cabalmente la forma de elaboración y funcionamiento de esta herramienta, hicieron trascender que el protocolo no puede ejecutarse en caso de conflicto entre sus firmantes.

El protocolo familiar en el Código Civil y Comercial

El protocolo es un claro ejemplo de contrato atípico de empresa.

A partir de la reforma introducida por la ley 26994 se dio fuerza legal a la regulación de contratos asociativos de organización en los que se prioriza la autonomía de la voluntad con los únicos límites que imponen las normas imperativas del derecho, la viabilidad de la empresa y por supuesto, la buena fe y el abuso de derecho.

El código civil y comercial no se refiere expresamente al protocolo familiar como tampoco se refiere a una cantidad de contratos de empresa. Pero en los artículos 1442 a 1447  establece las disposiciones generales sobre validez y funcionamiento de estos contratos.

De ese modo, establece que a todos los contratos de colaboración, organización o participativos (entendemos que el protocolo de familia quedará comprendido dentro de los contratos ce organización), con comunidad de fines, que no constituyan sociedad, se aplicarán estas disposiciones. Al respecto debemos hacer una aclaración aunque resulte excesiva: el art. 1442 CCCN está dando un marco normativo al protocolo familiar en cuanto contrato, sin perjuicio de que ese contrato, esté regulando aspectos inherentes a la sociedad familiar. Lo que quiere dejar en claro el legislador es que este Capítulo del Código Civil y Comercial no está regulando sobre tema societarios. Tampoco están sujetos a ningún requisito de forma (art. 1444C.C.C.N.) y existe amplia libertad para configurar estos contratos con otros contenidos además de los que sugiere la norma civil y comercial (art.1446 C.C.C.N.)

Del segundo párrafo podemos inferir así, con claridad, que el protocolo familiar, en cuanto contrato de organización, no quedará sujeto a las normas societarias, no constituye una persona jurídica ni es sociedad ni es sujeto de derecho.

Debido a que se trata de un contrato de organización, el art. 1443 C.C.C.N. dispone que cuando en la celebración del contrato de protocolo familiar participen más de dos partes, la nulidad del contrato respecto a una de ellas no va a producir la nulidad entre las demás así como el incumplimiento de una parte no excusa al resto de su deber de cumplir (salvo que el incumplimiento o la nulidad afecten a una parte que se compromete a una prestación esencial para cumplir EL objeto del contrato).

En futuras publicaciones abordaremos las cuestiones vinculadas a las empresas de familia desde la perspectiva societaria y civil incorporadas a través de la reciente reforma a la legislación civil y comercial argentina.