Con la reforma impositiva aprobada por la Ley 27.430 se incorporó como hecho imponible en la Ley del Impuesto a las Ganancias las operaciones con criptomonedas. Las nuevas disposiciones, así como el borrador de reglamentación conocido en los últimos días, trajeron más dudas que certezas.

En diciembre de 2017 se aprobó en Argentina una reforma tributaria integral por la cual, entre otras cosas, se pretende gravar las operaciones con criptomonedas realizadas por personas físicas. La norma tiene diversas deficiencias en su redacción que no escapan al desafío que otras administraciones fiscales enfrentaron en su pretensión de gravar este nuevo hecho económico.

Por eso, en este artículo primero se analizará la experiencia internacional en esta materia, para luego focalizar en la posición tomada por la regulación argentina.

La experiencia en otros países

En el ámbito internacional se vislumbran dos corrientes principales que determinan el tratamiento impositivo sobre las operaciones con criptomonedas. Por una parte, se encuentran aquellos países que equiparan a las criptomonedas con cualquier moneda de curso legal, dándoles un mismo tratamiento a los efectos impositivos. Por el otro lado, se encuentran aquellos países que han definido a las operaciones con criptomonedas como operaciones con bienes, abriéndose aún más el debate acerca de qué tipos de bienes involucran tales operaciones (bienes inmateriales, activos financieros, etc.).

En el primer grupo se destaca a la Unión Europea y a la mayoría de sus países miembros, a raíz de la sentencia dictada por el Tribunal Europeo en la causa “Hedqvist” (2015). Si bien la sentencia analiza el tratamiento en el Impuesto al Valor Agregado de las operaciones de cambio de criptomonedas, los miembros del tribunal entendieron que no corresponde gravar dichas operaciones por cuanto la compraventa de “divisas, billetes de banco y monedas que sean medios legales de pago” está exenta del impuesto. Es así que el Tribunal Europeo consideró que las criptomonedas deben se tratadas como divisas, billetes o monedas. Este encuadramiento ha tenido un fuerte impacto en lo que respecta a la aplicación del Impuesto al Valor Agregado por parte de los países miembros de la Unión Europea, con algunas excepciones tales como España y Francia, quienes continúan gravando las operaciones de intercambio y dación en pago de criptomonedas.

En el segundo grupo se encuentra Estados Unidos, entre otros. En el año 2014 el InternalRevenueService (“IRS”) -autoridad fiscal norteamericana- emitió la Nota Nro. 2014-21 en la cual expone el tratamiento que corresponde otorgar a las operaciones con criptomonedas. El criterio del IRS parte de las opiniones de la Securities & Exchange Commision (“SEC”) -autoridad de contralor de los mercados de capitales de ese país- quien previamente había afirmado que bitcoin y otras criptomonedas son un commodity. Sobre esa base, el criterio de la SEC indica que las criptomonedas son bienes y su venta o dación en pago puede implicar la realización de una ganancia sujeta al Impuestoa la Renta. Sin embargo, la calificación de la ganancia como de capital o no dependerá de si las monedasse mantienen en cartera por un plazo mayor al año.

Por su parte, Alemania constituye un caso particular puesto que prevé un tratamiento mixto. Las operaciones con criptomonedas se encuentran gravadas por el Impuesto a la Renta de capital a una alícuota del 25% sólo si el titular de las criptomonedas las mantuvo en su patrimonio por más de un año. Si las criptomonedas permanecen en el patrimonio por un plazo menor, entonces reciben el tratamiento de divisas, billetes de banco y monedas.

El caso de Argentina

Nuestro país, parece seguir el criterio regulatorio marcado por Estados Unidos. Así, y tal como veremos a continuación, nuestra regulación equipara a las operaciones de criptomonedas con operaciones con activos financieros (bienes).

Particularmente, la nueva redacción de la Ley del Impuesto a las Ganancias (“LIG”) se refiere a lasoperaciones con criptomonedas como operaciones con “monedas digitales”. El término es unos de los principales escollos en la aplicación de la nueva norma, generando varias dudas acerca de su definición y alcance. Hace algunos meses atrás, se conoció un primer borrador del decreto reglamentario de la LIG el cual incluía una definición de “monedas digitales” abarcando a “aquellas representaciones digitales de valor que puede ser objeto de comercio digital y cuyas funciones son la de constituir un medio de intercambio y/o una unidad de cuenta y/o una reserva de valor, pero que no tienen curso legal, ni se emiten, ni se encuentran garantizadas por ningún país o jurisdicción”. La definición esbozaba los mismos términos que el concepto de “monedas virtuales” oportunamente establecido por la Unidad de Información Financiera (“UIF”) en su Res. Nro. 300/2014.

En este contexto, la definición de “monedas virtuales” parecía dejar de lado los “utility tokens” que son un derecho de uso de un producto o servicio y que se emiten en el marco de una oferta inicial de monedas (“ICO” por su denominación en inglés”). Los “security tokens”, que constituyen representaciones de capital o deuda en la entidad emisora del ICO, también parecían quedar fuera del alcance de la definición siempre que su función principal no fuera la de constituir un medio de intercambio o unidad de cuenta o reserva de valor.

Ahora bien, en el último borrador del decreto reglamentario de la LIG publicado por el Ministerio de Hacienda se eliminó la definición de este término, lo que podría representar la intención del ejecutivo de ampliar el concepto y no quedar sujeto a las exclusiones antes comentadas. Es decir, podría interpretarse que el Fisco ha tomado nota de las limitaciones de la definición y prefirió eliminarla a efectos de ampliar el ámbito de aplicación del impuesto.

Por otra parte, el inciso b) del artículo 90.4. de la LIG indica que las operaciones de enajenación de monedas digitales emitidas en moneda nacional con cláusula de ajuste o en moneda extranjera estarán gravadas al 15% cuando las obtengan personas humanas residentes en el país y pueda afirmarse que generan renta de fuente argentina. El mismo inciso refiere a las operaciones con acciones, títulos y demás valores, para los cuales tiene sentido la referencia a la moneda de emisión y su eventual cláusula de ajuste. Sin embargo, esta referencia respecto de las monedas digitales podría hacer inaplicable la norma puesto que las criptomonedas no se emiten en ninguna moneda, aunque comúnmente se comercialicen en dólares. Respecto a la fuente de la ganancia, las operaciones de compra y venta de criptomonedas así como su dación en pago se registran en una blockchain que se reproduce en cada nodo de acceso, por lo que difícilmente pueda afirmarse que la operación ocurre en una jurisdicción en particular.

Si bien el último borrador del decreto reglamentario de la LIG no atiende esta cuestión,una lectura conservadora y menos apegada a la letra del nuevo inciso b) del artículo 90.4. podría indicar que la alícuota del 15% resulta aplicable sin perjuicio de la existencia o no de cláusula de ajuste o de la moneda de emisión. En este orden de ideas, el tercer párrafo del artículo 90 de la LIG indica -sin referir a las condiciones de emisión- que las operaciones con monedas digitales de fuente extranjera estarán gravadas al 15%.

Entonces, si se avanzara con una interpretación estricta del inciso b) del artículo 90.4. y, en consecuencia, con su inaplicabilidad, ello no obstará a que las operaciones con criptomonedas estén gravadas en el Impuesto a las Ganancias. Así, de acuerdo con el inciso k) del artículo 45 de la LIG, constituyen ganancias de segunda categoría los resultados provenientes de operaciones con monedas digitales. En el caso de personas humanas, se destaca que la gravabilidad de estas rentas estará sujeta a la acreditación de habitualidad. Sobre este último, se resalta que, si bien el concepto de “habitualidad” no está definido para ningún tipo de rentas, constituye un desafío particular determinar su alcance para el caso de lasoperaciones con criptomonedas.

Como se advierte, una interpretación poco apegada a la letra del artículo 90.4.b) de la LIG pero en armonía con el tercer párrafo del artículo 90 indica que las operaciones con “monedas digitales” están gravadas al 15% sin someternos a la difícil pregunta de qué tipo de fuente constituye esta ganancia. Una interpretación apegada al texto del artículo 90.4.b) nos lleva a concluir que las operaciones que puedan considerarse de fuente argentina no estarán sujetas al impuesto del 15% mientras que las de fuente extranjera estarán sometidas a esa tasa.

El último borrador del decreto reglamentario de la LIG incorpora un límite a la utilización de quebrantos. En este sentido, se determina que, si una persona vende una criptomoneda por un precio en pesos inferior al precio en pesos por el que compró esa moneda y, dentro de las 72 hs anteriores o posteriores, compra otra similar, no podrá computarse la pérdida. Esta norma tiene por objetivo evitar que se generen pérdidas ficticias para reducir el impacto del impuesto; generando, a nuestro entender, el riesgo de afectar negativamente el dinamismo de un mercado con altas fluctuaciones de precio que justifican las oportunidades la compra y venta en cortos períodos de tiempo.