1. La inscripción registral de los contratos de fideicomiso (RG IGJ 33/2020)

Los arts. 1669 y 1683 del Cód. Civ. y Com. disponen que el contrato de fideicomiso debe inscribirse en el Registro Público que corresponda, y que el carácter fiduciario de la propiedad tiene efectos frente a terceros desde el momento en que se cumplen los requisitos exigidos de acuerdo con la naturaleza de los bienes respectivos.

En tal virtud, los registros públicos de las distintas jurisdicciones han reglamentado la forma y los requisitos para su registración, disponiendo su competencia según el domicilio del fiduciario y el lugar de asiento de los bienes objeto del fideicomiso. Asimismo, establecieron la obligación de registrar los fideicomisos que involucren acciones o cuotas sociales de una sociedad, establecimientos productivos cuya transmisión se rija por la ley 11.867 y  bienes muebles o inmuebles[1].

El principal efecto perseguido con la registración es la publicidad y la oponibilidad a terceros respecto del contenido del documento registrado. Es por ello que, antes de la inscripción o si esta es denegada, las cláusulas del fideicomiso no resultan oponibles frente a terceros interesados de buena fe, sin perjuicio de las obligaciones que surgen del mismo para los sujetos involucrados.

Ahora bien, la inscripción registral del contrato de fideicomiso proyecta otras consecuencias relevantes. Por un lado, debe efectuarse de manera previa para obtener la inscripción registral del carácter fiduciario de los bienes fideicomitidos en los registros que correspondan según su naturaleza. Asimismo, la AFIP exige su inscripción en la IGJ como requisito previo a la obtención de la CUIT del fideicomiso. En este contexto, la plena eficacia del fideicomiso está supeditada o condicionada a su registración.

2. El control de legalidad del fideicomiso instituido por testamento

A través de la Resolución General 33/2020, la IGJ asume la competencia para la inscripción de los contratos de fideicomiso y ratifica su facultad de examinar la legalidad de su contenido con el propósito de brindar seguridad jurídica al tráfico negocial y proteger a los terceros cuyos intereses se vinculen con el acto sujeto a registración.

Ahora bien, cuando el acto que debe registrarse es un fideicomiso instituido por testamento declarado valido en un proceso sucesorio, en el que se le adjudicó al “heredero o legatario fiduciario” la propiedad fiduciaria de los bienes sin que ningún sujeto interesado hubiese impugnado o cuestionado la validez del acto jurídico contenido en el testamento, surge el interrogante acerca de si, frente al oficio judicial que ordena su registración, el órgano de registro debe inscribir sin más el contrato fideicomiso, o si tiene la potestad de examinar la legalidad del contenido de la disposición testamentaria, cuestionar la investidura del fiduciario e impedir la inscripción de la transmisión sucesoria de los bienes fideicomitidos, denegando su registración.

En este orden de ideas, resulta necesario realizar algunas observaciones de relevancia práctica y sustancial.

2.1. Superposición de posiciones jurídicas

De acuerdo a lo establecido por los arts. 1672 y 1676 del Cód. Civ. y Com., el fiduciario no puede reunir la condición de fideicomisario, y el testador fiduciante no puede dispensarlo de la prohibición de adquirir para sí los bienes fideicomitidos. Para procurar el derecho pretendido por el testador a favor del fiduciario como destinatario final de los bienes que integran su acervo hereditario y que son objeto del fideicomiso instituido por él, podría considerarse la posibilidad de designar como fideicomisario a una persona jurídica constituida por el fiduciario y los fideicomisarios. Similar resultado podría lograrse instituyendo como fiduciario a una persona jurídica integrada por todos los fideicomisarios.

Si bien las soluciones propuestas tienen su grado de sensata razonabilidad, hay quienes declaran que resulta un acto otorgado para eludir la aplicación de normas indisponibles, persiguiendo un resultado sustancialmente análogo al prohibido por los arts. 1672 y 1676 del Cód. Civ. y Com. Tal es posición resolutiva de la IGJ quien ha declarado inadmisible acceder a la inscripción de un fideicomiso constituido por testamento cuando el fiduciario también reviste la condición de fideicomisario[2]. El argumento sustancial para denegar la inscripción parte de una declaración oficiosa del orden público del art. 1672 del Cód. Civ. y Com., y de una preocupación tuitiva invocada por el organismo de evitar, prevenir y/o disminuir el eventual daño que puedan provocar, a las partes y a terceros, los bienes fideicomitidos, su administración y/o la utilización de activos derivados del mismo (arts. 10, 12, 385, 1001 y 1710 del Cód. Civ. y Com.).

Los precedentes administrativos originan algunas preocupaciones e interrogantes.

2.2. ¿Afecta intereses públicos la disposición testamentaria que instituye como fideicomisario al fiduciario?

Es indudable que la designación del fiduciario como fideicomisario no es disponible por el testador, pues el modo de expresión de las normas indica su carácter imperativo. Sin embargo, considero que no se trata de una disposición en cuya observancia esté interesado el orden público.

El fundamento y la finalidad de este dispositivo no es la protección de los intereses generales o colectivos de la sociedad, ya que su violación solo puede afectar a los intereses privados o particulares de los sujetos involucrados en el fideicomiso testamentario o de quienes recibirían los bienes en caso que el juez declare la nulidad de la cláusula o disposición testamentaria. En tal virtud, considero que su ineficacia no puede ser declarada de oficio, sino que requiere petición de parte interesada.

Otra consecuencia que determina el carácter relativo de su invalidez, es que las disposiciones testamentarias pueden sanearse por la prescripción de la acción y por la confirmación del acto con conocimiento del motivo de anulabilidad. Asimismo, el beneficiario, el fideicomisario y/o los herederos del testador pueden renunciar a los derechos conferidos por la norma (arts. 388, 394, 944, 960 y 2469 del Cód. Civ. y Com.). En este aspecto es dable destacar que los acreedores del causante carecen de legitimación activa para demandar su nulidad, puesto que pueden embargar y ejecutar los bienes del acervo sucesorio prescindiendo de la institución testamentaria.

Similar afirmación se impone en relación a la prohibición del fiduciario de adquirir para sí los bienes fideicomitidos. El art. 1676 del Cód. Civ. y Com. solo prohíbe que el fiduciante dispense “anticipadamente” al fiduciario de la prohibición de adquirir los bienes, pero no existe impedimento legal para que el beneficiario, el fideicomisario y/o los herederos del testador lo dispensen una vez que ha nacido su derecho a pedir la nulidad de la disposición testamentaria.

Siendo consciente de las dificultades que presenta el tema, pienso que el carácter de orden público es de excepción y de interpretación restrictiva, sin que la nota de imperatividad de la norma sirva para caracterizarla como de orden público. Máxime cuando la finalidad tuitiva que persigue la norma se logra por medio de la imperatividad de la misma, que otorga a los sujetos interesados el derecho de atacar la cláusula inválida. No es razonable pensar que la sociedad concede especial trascendencia al contrato de fideicomiso por sobre los intereses de los menores, incapaces e inhabilitados, y los derivados de los vicios de violencia, error, dolo, lesión, simulación y fraude, cuya nulidad es de carácter relativo (arts. 2467, 2469, 2562 y 2563 del Cód. Civ. y Com.).

El carácter absoluto de la norma puede tener sentido cuando el fiduciario reúne la condición de único beneficiario y fideicomisario, pues en tal caso se desnaturalizaría la finalidad inherente del instituto destinado a que el fiduciario ejerza la propiedad fiduciaria en beneficio de otra persona. Sin embargo, no puede sostenerse lo mismo en el supuesto que el fiduciario sea instituido como beneficiario y/o fideicomisario junto con otras personas. Dicha circunstancia no es contraria al sentido económico y funcional de la figura ni subvierte su espíritu y finalidad. Tampoco afecta la imparcialidad que debe mantener el fiduciario a lo largo de todo el negocio.

En este aspecto no puede soslayarse que existen normas de prevención y sanción al fiduciario que no cumple las obligaciones impuestas por la ley y por el testamento. Tanto es así que los sujetos involucrados en el negocio fiduciario pueden reclamar por el debido cumplimiento del encargo y la revocación de los actos realizados en fraude a sus intereses. Incluso, podría resultar aplicable el mismo criterio dispuesto para el supuesto en que el fiduciario también fuese beneficiario, debiendo evitar cualquier conflicto de intereses y obrar privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes en el negocio jurídico. En cualquier caso, el fiduciario será responsable por el cumplimiento de las obligaciones resultantes del fideicomiso, estando obligado a rendir cuentas conforme a la ley y a las previsiones testamentarias.

Por lo demás, es indudable que la regla general que impide al fiduciario ser fideicomisario excluye muchas situaciones particulares o familiares que no suscitarían ningún conflicto de intereses que comprometa el ejercicio imparcial del administrador de la propiedad fiduciario. Pongamos por caso el supuesto en el que un padre dispone por testamento la afectación y la indivisión forzosa de un establecimiento agrícola, designando fiduciario al hijo que siempre se ocupó de administrarlo. Asimismo, instituye como beneficiario a su cónyuge supérstite, al fiduciario y a sus otros hijos, previendo que a la muerte del cónyuge, el bien quede para todos sus hijos en las proporciones que corresponden conforme a la ley sucesoria. Otro tanto podría ocurrir en relación a un fideicomiso dispuesto sobre participaciones societarias o sobre un fondo de comercio[3].

Una prohibición como ésta, concebida en términos absolutos, carece de causa o razón que la justifique. Especialmente cuando su designación está basada en intereses o vínculos familiares, que nada tienen que ver con los motivos que llevaron a dicha prohibición. Por lo demás, en el supuesto que el fiduciario elegido fuese un heredero legitimario, aun cuando no hubiese sido instituido como fideicomisario, podría tener tal carácter por ministerio de la ley. Tanto es así que si ningún fideicomisario acepta, todos renuncian o no llegan a existir, los bienes deberán ser transmitidos a los herederos del testador fiduciante que, en el caso dado, resultaría ser el mismo fiduciario (art.1672 del Cód. Civ. y Com.).

Frente a la situación planteada, considero que es el juez de la sucesión quien debe examinar si la cláusula cuestionada, conforme a las particularidades de cada caso, atenta contra algunos de los principios fundamentales del ordenamiento jurídico. En este aspecto, estimo que el órgano de registro no puede decidir su invalidez sin antes demostrar que el vicio de la cláusula puede afectar el interés público, pues para articular la nulidad es indispensable que se funde en un agravio concreto, no pudiendo ser declarada o pedida en el solo interés de la ley.

Además, mientras no exista una sentencia firme que anule la cláusula del testamento, éste será válido, eficaz y deberá cumplirse. Salvo medida cautelar dispuesta a instancia del interesado, no se suspenden los trámites destinados a la adjudicación de los bienes y los efectos del negocio fiduciario instituido.

En cualquier caso, la nulidad afectará solamente dicha disposición o cláusula testamentaria, por lo cual el resultado será su nulidad parcial y el juez deberá integrar la cláusula de acuerdo a su naturaleza y a los intereses que razonablemente pueden considerarse perseguidos por el testador. En tal supuesto, el fiduciario podrá declinar su designación, sin afectar la validez de la institución como fideicomisario ni su carácter de beneficiario (arts. 389, 960 y 989 del Cód. Civ. y Com.).

2.3. Publicidad, oponibilidad y prevención de daños a terceros

Por otro lado, a través del control de legalidad, la IGJ pretende establecer un medio adecuado para proteger a los terceros acreedores del testador fiduciante y a quienes contraten con el fiduciario. En tal virtud, el organismo se atribuye el deber de impedir el progreso del negocio fiduciario que pueda provocar un daño a terceros. El argumento sustancial parte del privilegio que genera la formación de un “patrimonio separado de afectación ad hoc”, el cual requiere un control inexcusable por parte del organismo para verificar que la utilización de este instrumento sea legítima y se ajuste a las previsiones normativas del ordenamiento jurídico.

La preocupación tuitiva, en cuanto a que la afectación especial de bienes para el cumplimiento de la manda fiduciaria puede perjudicar derechos de terceros, no tiene justificación. Se trata de un riesgo que puede existir en cualquier otro negocio jurídico, y si este fuera el argumento, llevaríamos este razonamiento al absurdo de que todos los contratos deban registrarse.

Por lo demás, en cuanto a los terceros que contraten con el fiduciario, la publicidad y la oponibilidad del contenido del fideicomiso se obtienen a través del juicio sucesorio. En este aspecto no puede soslayarse que el fideicomiso instituido en el testamento no puede modificarse ni extinguirse por la voluntad individual de los sujetos intervinientes, brindando una adecuada seguridad frente a terceros en cuanto a la inmutabilidad y permanencia.

Por su parte, en orden a la responsabilidad del fiduciario frente a terceros, responderá con los bienes fideicomitidos cuando el deber obedezca al incumplimiento de obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso. Asimismo, será responsable con su patrimonio personal en caso que su administración exceda los límites del fideicomiso o agrave una situación de insolvencia derivada de la falta de cumplimiento de sus obligaciones. Además, responderá frente a terceros en razón del riesgo o vicios de las cosas que integren el patrimonio fideicomitido, teniendo la obligación de contratar un seguro contra la responsabilidad civil que cubra los daños causados por las cosas objeto del fideicomiso[4].

Por otro lado, no puede partirse de la idea que los bienes fideicomitidos quedan exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del testador fiduciante, pues los mismos han de encontrar la satisfacción de sus créditos en el proceso sucesorio con los bienes hereditarios, pudiendo oponerse a la entrega de los bienes a los herederos y legatarios, incluso al “heredero o legatario fiduciario”, hasta que no se haya cumplido el pago de sus créditos. Por su parte, además de formular peticiones en resguardo de sus derechos, pueden oponerse a la inscripción de la declaratoria de herederos con el propósito de impedir que los herederos vendan los inmuebles o realicen una partición notarial. Del mismo modo, pueden impugnar el inventario, la tasación o la denuncia de bienes, y oponerse a que la partición se realice en forma privada. Todo ello sin perjuicio de la facultad de procurar garantizar su pretenso derecho requiriendo -en el proceso judicial iniciado por el acreedor- las medidas cautelares que entienda adecuadas.

Con lo expuesto, queda evidenciado que nunca podría instituirse un fideicomiso testamentario como mecanismo de defraudación de los intereses de los acreedores del causante ni de los acreedores personales o directos del fiduciario.

3. Consideración final

La especialización y la complejidad de un negocio fiduciario originado en una disposición testamentaria, al cual se aplican las soluciones previstas para el fideicomiso de origen contractual, pero que comprende bienes que se transmiten conforme a las reglas específicas del derecho sucesorio, imponen su revisión en una futura reforma.

La ciencia del derecho no puede menos que reconocer que el control de legalidad del contenido del testamento debe sustanciarse ante al juez del proceso sucesorio, donde se cita y emplaza a todos los que se consideren con derecho sobre los bienes del causante. Otro tanto ocurre en cuanto a la publicidad y su oponibilidad frente a terceros, pues, a los fines perseguidos, resulta evidente que no es necesario imponer una vía distinta a la del proceso sucesorio. La fe pública, la prueba y la publicidad que se desprenden de los instrumentos agregados al juicio sucesorio se cumplen del mismo modo que las exigidas por los organismos de registro.

Sus efectos son idénticos en cuanto a la difusión, eficacia y oponibilidad frente a terceros. En el derecho, que es el ámbito de la lógica y el buen sentido, sobran los actos superfluos y estériles.

A todo evento, y mientras el ordenamiento jurídico siga exigiendo su inscripción en un registro, considero que debería resultar adecuado y suficiente la inscripción en el “Registro Público de Contratos de Fideicomisos”, que se encuentra a cargo del Colegio de Escribanos y cuya inscripción debe realizarse a través de un escribano en ejercicio de la función notarial (Decreto N° 300/2015 y Resolución N° 221/2017). No puede soslayarse ni dejar de ser objeto de especial ponderación, que dicha institución es la encargada de registrar la existencia de los testamentos y demás disposiciones de última voluntad. Para alcanzar dicho objetivo, solo seria necesario que la AFIP reconsidere su criterio y acepte la eficacia de la inscripción efectuada en dicho organismo para poder obtener la CUIT del fideicomiso.

No tengo dudas que estas soluciones disminuirán el desconcierto y permitirán alcanzar el objetivo de propiciar la utilización de este instrumento de planificación sucesoria, ofreciendo celeridad, seguridad jurídica y previsibilidad a todos los sujetos interesados. Es que los trámites y requisitos exigidos por la IGJ para lograr la inscripción registral no hacen más que encarecer, complicar y desalentar el otorgamiento de este tipo de testamento como instrumento de planificación sucesoria.