La realidad en Uruguay con la nueva legislación

A fines del año pasado se produjo un cambio trascendental en lo que marca una unión cada vez más cercana entre los aspectos fiscales y los aspectos relacionados con el fenómeno del lavado de activos y el financiamiento del terrorismo. Nos referimos a la sanción de la ley N° 19.574 conocida como “Ley Integral contra el Lavado de Activos” (sobre la cual hemos emitido informe oportunamente) con el objetivo planteado por el Poder Ejecutivo de sistematizar, ordenar y actualizar la regulación existente en materia de lavado de activos y financiamiento del terrorismo.

Dentro de las innovaciones y siguiendo lineamientos del Grupo de Acción Financiera Internacional (“GAFI”) se introduce como delito precedente o base del de lavado de activos al delito fiscal. La normativa establece que el delito de defraudación tributaria previsto en el artículo 110 del Código Tributario es delito precedente del de lavado siempre que las sumas involucradas de tributos defraudados sea superior a 2.500.000 de U.I (unos 340.000 dólares) para los ejercicios fiscales iniciados a partir del 1° de enero de 2018 y de 1.000.000 de U.I. (unos 135.000 dólares) para los ejercicios iniciados a partir del 1° de enero de 2019. Adicionalmente, la normativa aclara que dichos montos no regirán cuando se esté en presencia de un caso de “utilización total o parcial de facturas o cualquier otro documento, ideológica o materialmente falsos con la finalidad de disminuir el monto imponible u obtener devoluciones indebidas de impuestos”.

Es bueno recordar que el artículo 110 del Código Tributario establece que “el que, directamente opor interpuesta persona, procediera con engaño con el fin de obtener, para sí o para un tercero, un provecho indebido a expensas de los derechos del Estado a la percepción de sus tributos, será castigado con seis meses de prisión a seis años de penitenciaría” y además se aclara que el “delito se perseguirá a denuncia de la Administración Tributaria, mediando resolución fundada”.

Uruguay no es el primer país en incluir al delito fiscal como delito precedente. Lo han incluido países latinoamericanos como Argentina, Brasil, Chile o Perú, europeos, como ser Suiza, España, Alemania, Bélgica o Suecia y también es parte de la normativa en Estados Unidos.

Este es un cambio material en la normativa e implica grandes desafíos y dificultades.

Cambio de paradigma y cuestiones debatidas

Evidentemente, el colocar a la defraudación tributaria como delito precedente o base del delito de lavado de activos es un cambio de paradigma. Lo es por muchas razones pero destacando una se debe tener en cuenta, que las actividades que se han considerado delito base del de lavado de activos nunca fueron tan relacionadas con el “ciudadano común” como en este caso. Es decir, en la retina del ciudadano común, siempre se involucraban las actividades vinculadas con el lavado de activos con actividades como por ejemplo la trata de personas, el narcotráfico o el tráfico de armas. El colocar al delito tributario dentro de esos delitos base da lugar a que la sociedad pueda sentir mucho más cercano el fenómeno previsto en la legislación de lavado de lo que lo sentía antes.

Existen infinidad de cuestiones debatidas. Comenzando con los aspectos temporales, la norma entró en vigor el 20 de enero de 2018, por lo que existe un desfasaje temporal entre que se sancionó el hecho punible (20 de enero de 2018) y cuando se aplica, dado que la normativa señala que se tendrá en cuenta a los ejercicios iniciados a partir del 1° de enero de dicho año.

Otro tema discutible es el tema de la comisión de la defraudación en el exterior. En efecto, como está redactada la norma, podría considerarse delito de lavado de activos, un delito que tenga como base una defraudación metida en el exterior y ello evidentemente abre todo un abanico de cómo interpretar (y controlar) actividades realizadas fuera de las fronteras uruguayas cuando la actividad vinculada con lavado se comete dentro de Uruguay.

Por otra parte, el rol de los sujetos obligados a controlar el cumplimiento de esta ley también cambia dado que de ahora en más deberán asegurarse en sus procesos de debida diligencia, que existe un compliance fiscal razonable asegurándose que no se esté en presencia de casos de defraudación tributaria. La gran cuestión y desafío para los sujetos obligados reside en determinar cuál es el límite de su actuación de debida diligencia, dado que está claro que el estándar de detección de problemas en lo que hace al cumplimiento de obligaciones tributarias, provoca que el nivel de expertise sea aún mayor que para otros delitos, lo cual complejiza y complejizará aún más las labores de cumplimiento.

Incluso aspectos procesales suscitan dudas. Según la nueva ley, el delito de lavado con las actividades ilícitas que le sirven de delito base, se perseguirán “de oficio” esto es, sin la necesidad de que la Administración tributaria formule una denuncia penal. Ello colide con lo previsto en el artículo 110 del Código Tributario que señala que el delito de defraudación se perseguirá a instancias de la denuncia de la Administración Tributaria. Incluso se señala en el artículo 110 del Código que la resolución de presentar la denuncia debe ser fundada. En su momento analizando la aprobación del art. 110 del Código Tributario, dentro de la doctrina tributaria (Valdés Costa) se señaló que por lo menos hubiera sido conveniente que la Administración pusiera en conocimiento del Ministerio Público los elementos que ameritarían la procesabilidad de la denuncia penal. De admitir que el delito se persigue de oficio, sin la denuncia de la Administración Tributaria, ello implicará que no existirá ni lo uno (la denuncia) ni lo otro (una opinión de la Administración Tributaria). Podría suceder incluso que la Administración Tributaria no haya presentado denuncia por el delito de defraudación y haya un expediente abierto por lavado de activos provenientes de dicho delito fiscal o lo que es peor, que existan las dos causas (una por lavado y una por el delito fiscal), con el riesgo de tener resultados contradictorios.

En conclusión

Según doctrina especializada en el asunto(1), criterios de política criminal y de corte jurídico permiten desaconsejar, de principio, la inclusión del delito tributario como delito antecedente del lavado de activos, entre ellos, argumentos históricos de política criminal, configuración formal del delito tributario, idea de soberanía, objeto material y categorías del delito tributario y fundamentalmente las inconsistencias que antes señalamos. Sin embargo, el delito fiscal como delito base ya es una realidad y ello obliga a los operadores a convivir con ello. Ello marca que tanto los sujetos obligados, como las empresas en general deberán estar debidamente atentos (y asesorados) para poder cumplir con la normativa aprobada.