Por ​Luciana Scotti (*)

I. Consideraciones preliminares

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN) contempla normas especialmente destinadas a la regulación internacional de los contratos, tanto respecto a la jurisdicción competente, como a la ley aplicable.

En efecto, la Sección 11ª del Título IV (Disposiciones de Derecho Internacional Privado) del Libro Sexto, se ocupa de los contratos internacionales en general. A su turno, la Sección 12ª contempla algunas disposiciones particulares sobre los contratos de consumo que tienen en cuenta las características especiales de tales actos debido a la presencia de una parte contratante débil que requiere  la  tutela  del  ordenamiento  jurídico.

Recordemos que el CCCN define al contrato como “el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales” (art. 957).

Ahora bien, cuando, ya sea en su celebración, en su desenvolvimiento o en su extinción se presenta algún elemento extranjero, estaremos ante un contrato internacional.

El lugar de domicilio de los contratantes, el lugar de celebración del contrato, el lugar de su cumplimiento, el lugar de situación del bien objeto del contrato pueden internacionalizarlo.

En efecto, de acuerdo a Boggiano, un contrato es internacional, multinacional cuando está vinculado a múltiples sistemas jurídicos. El autor indica: “un contrato es internacional tanto si su celebración se vincula a varios sistemas jurídicos por los domicilios de oferentes y aceptantes, como si su ejecución es multinacional. En cuanto a las obligaciones contractuales tienden, mediante las prestaciones, el enriquecimiento o beneficio de las partes, tales atribuciones económicas pueden vincularse a diversos países y generar, así, un negocio cuya función pone en contacto diversos sistemas jurídicos nacionales… Si el sinalagma es genética o funcionalmente multinacional, el contrato también lo es” (1).

Stella Maris Biocca recuerda que “para algunos debe definirse así al contrato que tenga alguno o todos los elementos vinculados a Estados distintos, por ejemplo, el domicilio o el establecimiento de las partes; el lugar de celebración o de cumplimiento; el lugar de situación de la cosa objeto del contrato… Un criterio seguido por la jurisprudencia en Francia define al contrato como internacional cuando están en juego los intereses del comercio internacional o cuando de alguna forma excede a la economía interna…” (2).

Por su parte, el Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de 2003 definía al contrato como internacional  “si tiene contactos objetivos con más de un Estado. Son contactos objetivos, entre otros, los lugares decelebración y de cumplimiento, y los domicilios, establecimientos o residencia habitual de las partes y la situación de los bienes objeto del contrato” (artículo 68) (3).

A su turno, de acuerdo a la Convención de Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, celebrada en Viena en 1980, el contrato de compraventa es internacional siempre que el lugar de establecimiento de las partes se encuentre en distintos Estados (artículo 1).

Entonces, siempre que podamos definir al contrato como internacional, el principio de autonomía de la voluntad adquiere un rol primordial.

Efectivamente, en materia contractual, tanto en el ámbito interno como internacional, rige la libertad de contratación. En ese sentido, el art. 958 CCCN expresa que las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres.

Pero cuando estamos en presencia de un contrato internacional, la autonomía de la voluntad despliega otras características, por tanto habilita a las partes a elegir tantos a los jueces o árbitros que diriman sus controversias, así como a seleccionar la ley aplicable que rija el contrato en caso de conflicto.

En los fundamentos del Anteproyecto, los redactores se refieren a la consagración del principio  de  la  autonomía  de  la  voluntad,  receptado  en  la  jurisprudencia de nuestros tribunales, en la doctrina mayoritaria, en las soluciones  adoptadas en el derecho comparado y en convenciones de las que nuestro país forma parte.

El CCCN no solo recepta la autonomía conflictual, sino también la llamada autonomía material. En los fundamentos, se justifica esta inclusión en los siguientes términos: “Según   la   práctica   frecuente   en   la   realidad   argentina,   se   admite expresamente el ejercicio de la autonomía en su despliegue material, facultando a  las partes a crear disposiciones contractuales que desplacen las normas coactivas del derecho elegido. También son aplicables los usos y prácticas comerciales, las  costumbres y los principios del derecho comercial internacional, cuando las partes  los  han  incorporado  al  contrato  o  cuando,  razonablemente,  deban  haberse  entendido  sujetas  a  ellos.  Esta  regla  integra  a  la  autonomía  material  de  la  voluntad, la tendencia contemporánea a regir el contrato por principios o normas  del llamado ´derecho blando´ (soft law), elaborado en el seno de organizaciones  intergubernamentales”.

En esta oportunidad, nos ocuparemos de analizar los artículos 2651 a 2653 del CCCN, referentes al derecho aplicable a los contratos internacionales.

II.  El principio de autonomía de la voluntad. Principios y límites

El artículo 2651 CCCN consagra el principio de la autonomía de la voluntad en materia de ley aplicable. Establece que los contratos se rigen por el derecho elegido por las partes en cuanto a su validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones. La elección debe ser expresa o resultar de manera cierta y evidente de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Dicha elección puede referirse a la totalidad o a partes del contrato.

Asimismo, somete el ejercicio de este derecho a una serie de reglas:

a) en cualquier momento pueden convenir que el contrato se rija por una ley distinta de la que lo regía, ya sea por una elección anterior o por aplicación de otras disposiciones de este Código. Sin embargo, esa modificación no puede afectar la validez del contrato original ni los derechos de terceros;

b) elegida la aplicación de un derecho nacional, se debe interpretar elegido el derecho interno de ese país con exclusión de sus normas sobre conflicto de leyes, excepto pacto en contrario;

c) las partes pueden establecer, de común acuerdo, el contenido material de sus contratos e, incluso, crear disposiciones contractuales que desplacen normas coactivas del derecho elegido;

d) los usos y prácticas comerciales generalmente aceptados, las costumbres y los principios del derecho comercial internacional, resultan aplicables cuando las partes los han incorporado al contrato;

e) los principios de orden público y las normas internacionalmente imperativas del derecho argentino se aplican a la relación jurídica, cualquiera sea la ley que rija el contrato; también se imponen al contrato, en principio, las normas internacionalmente imperativas de aquellos Estados que presenten vínculos económicos preponderantes con el caso;

f) los contratos hechos en la República para violar normas internacionalmente imperativas de una nación extranjera de necesaria aplicación al caso no tienen efecto alguno;

g) la elección de un determinado foro nacional no supone la elección del derecho interno aplicable en ese país.

Expresamente, el artículo excluye su aplicación a los contratos de consumo.

En primer lugar, cabe aclarar que cuando hablamos  de derecho o ley aplicable  a los contratos, nos podemos referir tanto al derecho aplicable a la forma del contrato, es decir, al elemento extrínseco, al continente, que permite hacerlo visible y constatar su existencia; como a la ley aplicable al fondo, es decir, a la validez sustancial, intrínseca del contrato, a su contenido. Los artículos 2651, 2652 y 2653 regulan el derecho aplicable a este último aspecto.

Vale precisar que en relación con la validez sustancial de los contratos de índole internacional, se pueden presentar dos situaciones: 1) que las partes, en ejercicio del principio de autonomía de la voluntad, hayan elegido  la ley aplicable al contrato  celebrado  o, 2) que las partes, por diversos motivos, no hayan hecho tal opción y que por ende deba acudirse a los criterios subsidiarios en la materia, a través de puntos de conexión rígidos como el  lugar de celebración o el lugar de ejecución, o de criterios más flexibles en búsqueda del derecho del Estado con el que el contrato tiene vínculos más estrechos (le principe de proximité para los franceses  o the proper law of the contract, para el common law) (4).

De la primera situación se ocupa el artículo 2651, es decir cuando las partes ha preseleccionado el derecho aplicable al contrato en caso de controversia

Debemos recordar que  la autonomía de la voluntad en el ámbito contractual ha sido objeto de al menos dos significados diversos. Por un lado, como fuente original del derecho, independiente de todo orden jurídico preestablecido. Por ende, estaríamos ante un derecho absoluto. Desde otra mirada, se entiende que la voluntad del sujeto es una fuente derivada del derecho, capaz de crear normas jurídicas porque determinado ordenamiento jurídico así lo permite. Entonces, sería un derecho subjetivo, derivado de un orden jurídico que lo acuerda (5).

En definitiva, “la facultad de elección de la ley del contrato encuentra su fundamento en el principio de libre disposición, al tiempo que aporta una significativa dosis de seguridad jurídica, permitiendo eliminar las dificultades propias de la determinación objetiva de la ley aplicable” (6).

El Código Civil derogado no contenía ninguna norma expresamente consagrada a la autonomía de la voluntad en el orden internacional. Quienes defendieron su aplicación en el ámbito internacional se fundaron en el artículo 1197 de ese cuerpo legal. En cambio, quienes negaron esta posibilidad se basaron en los Tratados de Montevideo, en especial en la versión de 1940. Sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia nacionales reconocían  este principio con ciertos límites.

En este sentido, Goldschmidt entiende que hay una práctica contractual en Argentina favorable a la autonomía de las partes como punto de conexión (7), recogida en convenios celebrados por la Nación y reconocida por la jurisprudencia.

Por su parte, Boggiano fundamenta la autonomía conflictual en normas positivas, admitiendo dos alcances: a) con posibilidad de elección restringida a los lugares de real cumplimiento del contrato, con fundamento en los arts. 1209, 1210 y 1212 del Código Civil derogado, y b) con criterio amplio de elección, aun cuando el derecho elegido no coincida con el lugar de ejecución del contrato, en base a la facultad de prorrogar la jurisdicción en jueces o árbitros que actúen en el extranjero que establece el art. 1º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Dado que para este autor, “la elección de un tribunal implica una elección tácita, pero inequívoca del D.I.Pr. del tribunal elegido, y pudiendo ser elegido el DIPr – que es lo más-, se puede elegir el derecho privado aplicable, que es lo menos”(8).

Ahora bien, la autonomía de la voluntad, aún para quienes la aceptan sin reparos, reconoce límites. El Código Civil contemplaba algunas de estas limitaciones. Así si las partes hubiesen querido evadir fraudulentamente ese derecho mediante la autonomía de la voluntad, el contrato no tendrá eficacia en la República (arts. 1207 y 1208, Cód. Civil).

Asimismo, una  ley extranjera elegida por las partes o la que resulte naturalmente aplicable en virtud de normas de Derecho Internacional Privado puede vulnerar los principios esenciales del derecho del foro, y por lo tanto será desplazada (art. 1206 CC).

Respecto a la fuente convencional, mientras que el Tratado de 1889 no se pronuncia expresamente sobre la facultad de las partes de elegir la ley aplicable, en su versión de 1940, rechaza el principio (Protocolo Adicional de 1940, artículo 5) (9).

Sin embargo, para un sector de la doctrina, si un contrato, por ejemplo es celebrado en Montevideo, y la prestación tiene lugar de cumplimiento en Buenos Aires, resultando aplicable el derecho argentino, por vía de la doctrina del reenvío,  sería admisible el acuerdo de partes en tanto nuestro país acoge el principio de autonomía de la voluntad (10).

Ahora, el art. 2651 CCCN reconoce con amplitud la autonomía de la voluntad contractual en consonancia con los lineamientos aceptados por la doctrina y jurisprudencia dominantes. El efecto, sienta un principio general: los contratos se rigen por el derecho elegido por las partes en cuanto a: su validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones. Al delimitar las cuestiones que serán regidas por el derecho elegido, se advierte que otros aspectos se someterán a sus correspondientes leyes. Por ejemplo, la capacidad de los contratantes se rige por la ley de sus respectivos domicilios (art. 2616 CCCN) y la forma por lo dispuesto en el art. 2649 CCCN.

Entendemos que, aunque la norma no lo explicita, su aplicación se limita a los contratos que presentan elementos extranjeros objetivamente relevantes (internacionalidad objetiva).

Por otro lado, la disposición analizada admite la elección expresa del derecho aplicable, pero también puede resultar de manera cierta y evidente de los términos del contrato o de las circunstancias del caso.

Como anticipamos, el art. 2651 CCCN admite expresamente la autonomía de la voluntad conflictual y material. En efecto, la doctrina ha distinguido dos especies o tipos de la llamada autonomía de la voluntad. Por un lado, las partes pueden elegir el derecho aplicable al contrato (autonomía conflictual de las partes). Pero las partes pueden asimismo convenir normas, reglas, para que rijan el contrato (autonomía material de las partes). En este punto, se han diferenciado dos situaciones: “sea que las partes desconecten el contrato del imperio de cualquiera de los derechos positivos del mundo (autonomía universal de las partes o autonomía material de primer grado), sea que las partes combinen normas civiles y comerciales establecidas o admitidas por cualesquiera de los derechos que ellas podrían haber elegido (autonomía material de segundo grado). La autonomía material de segundo grado se basa en la facultad de las partes de declarar aplicables a su contrato fragmentos de los diversos derechos elegibles, por ejemplo a la validez el Derecho del lugar de la celebración, a la ejecución el Derecho del lugar de cumplimiento, etc. En este supuesto, las partes no están obligadas por el Derecho coactivo de cualquiera de los derechos elegibles, porque podrían haber elegido otro que no conociera estas normas coactivas. Pero tampoco las partes se pueden liberar de todas las normas coactivas; ellas están supeditadas al Derecho coactivo común de los derechos elegibles por no poder escapar a éste por ningún acto de elección permitido” (11).

Por otro lado, según la tesis de Boggiano, mientras que en la autonomía de la voluntad conflictual las partes no pueden desplazar las normas coactivas del derecho privado elegido, haciendo, en cambio, uso de la autonomía de la voluntad material, las partes “además de poder elegir el derecho aplicable al contrato, pueden también excluir del derecho privado elegido las normas coactivas vigentes en él. Tal exclusión sólo puede operarse mediante la incorporación al contrato de normas materiales contrarias a las normas coactivas del derecho privado rector del negocio” (12). Es decir, siguiendo la tesis del autor, “las normas coactivas de los sistemas de derecho privado son dispositivas en los contratos internacionales. Todas las normas del derecho privado contractual son dispositivas para el DIPr. Esto significa que las partes, en los contratos multinacionales, no están imperativamente sujetas a ninguna norma coactiva de ningún derecho privado del mundo. Es éste un punto que debe aparecer claro. Las prohibiciones o mandatos imperativos dispuestos por los derechos privados para casos nacionales no obligan a las partes en sus negocios internacionales” (13).

El autor que seguimos razona de la siguiente manera para aseverar tales conclusiones, que son centrales en su teoría y obra: “Las partes pueden excluir el derecho elegido por el legislador para regir el contrato, eligiendo otro (cfr. Autonomía conflictual del D.I.Pr.). Si las partes pueden excluir las normas coactivas del derecho privado elegido por el legislador íntegramente, eligiendo otro derecho privado nacional, pueden también excluirlas parcialmente, mediante la ya considerada autonomía material. Además, si las partes pueden desplazar íntegramente el plexo de normas coactivas y dispositivas del derecho designado por el legislador, también pueden excluir las normas coactivas del derecho por ellas elegido. No se advierte razón que obste a la procedencia de estos argumentos analógicos a maiore ad minus. En definitiva, esta autonomía se funda en los mismos razonamientos que sustentan, a mi juicio, la autonomía conflictual, pues sus consecuencias están virtualmente implícitas en la facultad de elegir el derecho aplicable excluyendo el determinado por las normas de conflicto subsidiarias del legislador. Se trata del ejercicio de autonomías secundum legem, considerando que la voluntad del legislador es que las partes obvien investigaciones sobre imprevisibles derechos aplicables y tribunales competentes, asegurando un derecho cierto y razonable para que aquéllas sepan a qué atenerse en el cumplimiento de sus obligaciones. Nada más justo que facultar a las mismas partes para efectuar una razonable elección mientras se celebran las negociaciones” (14).

El art. 2651 CCCN reconoce la autonomía material en los términos de la tesis sustentada por Boggiano:“las partes pueden establecer, de común acuerdo, el contenido material de sus contratos e, incluso, crear disposiciones contractuales que desplacen normas coactivas del derecho elegido”.

Asimismo, encontramos algunas reglas y ciertos límites a los que está sujeto el ejercicio de la autonomía contractual:

1. La elección puede referirse a la totalidad o a partes del contrato. Es decir, se permite el llamado depeçage.

2. En cualquier momento, las partes pueden convenir que el contrato se rija por una ley distinta de la que lo regía, ya sea por una elección anterior o por aplicación de otras disposiciones del Código. Pero la norma impone un límite claro: esa modificación no puede afectar la validez del contrato original ni los derechos de terceros.

3. Se rechaza el reenvío. Efectivamente, elegida la aplicación de un derecho nacional, se debe interpretar elegido el derecho interno de ese país con exclusión de sus normas sobre conflicto de leyes, excepto pacto en contrario. En igual sentido, se expide el artículo 2596 segundo párrafo.

4. La elección de un determinado foro nacional no supone la elección del derecho interno aplicable en ese país.

5. Los usos y prácticas comerciales generalmente aceptados, las costumbres y los principios del derecho comercial internacional, resultan aplicables cuando las partes los han incorporado al contrato. Dada la importancia de esta inclusión, nos detendremos en este punto más adelante.

6. La autonomía de la voluntad es limitada:

a) por los principios de orden público (art. 2600 CCCN) (15);

b) por las normas internacionalmente imperativas del derecho argentino, cualquiera sea la ley que rija el contrato (art. 2599 CCCN, primer párrafo);

c) por, en principio, las normas internacionalmente imperativas de aquellos Estados que presenten vínculos económicos preponderantes con el caso (art. 2599 CCCN, segundo párrafo) (16);

d) por el fraude a la ley: los contratos hechos en la República para violar normas internacionalmente imperativas de una nación extranjera de necesaria aplicación al caso no tienen efecto alguno (art. 2598 CCCN) (17);

e) en los contratos de consumo, en los cuales no se admite la elección del derecho aplicable. La ley aplicable a estos contratos se rige por lo dispuesto en el art. 2655 CCCN.

III.  La elección de la lex mercatoria

El art. 2651 CCCN, inciso d) admite que las partes incorporen al contrato los usos y prácticas comerciales generalmente aceptados, las costumbres y los principios del derecho comercial internacional.

Esta disposición introduce en el Derecho Internacional Privado contractual argentino a uno de los conceptos más difíciles de definir en el ámbito de nuestra disciplina, como es la intrincada lex mercatoria (18), que surge en la doctrina a partir de mediados de la década del cuarenta, y tiene su auge especialmente en la década del sesenta.

Para algunos, constituye un tercer género, entre el derecho interno y el derecho internacional, un sistema jurídico universal, flexible y autónomo respecto a ambos; para otros, en cambio, es una ficción, es “un fantasma creado por profesores franceses de la Sorbona”.

El debate doctrinario en torno a la noción de la lex mercatoria es álgido puesto que roza cuestiones relevantes de la teoría general del Derecho, principalmente el concepto mismo de sistema jurídico y las relaciones entre el Estado y el Derecho (19).

La lex mercatoria constituye una realidad sumamente dinámica y rica desde el plano conceptual que se presenta como un polo de atracción inevitable para todo especialista del Derecho Comercial Internacional (20). Tal como manifiesta Madrid Martínez, no se trata de una noción unívoca, sino más bien de un continente dentro del cual se agrupan muchos elementos diferenciados entre sí y con sólo dos características comunes: su carácter anacional y la ausencia de fuerza vinculante ex propio vigore. Por ello, efectivamente la gran mayoría de las definiciones tienden a ser descriptivas (21).

En igual sentido, se pronuncia Paula All: “bajo el amplio y genérico paraguas de la expresión lex mercatoria se da cobertura a distintas clases de normas cuyo origen, contenido, alcance y proyección son diferentes; dicho de otro modo, si bien el término induce en principio a pensar en una calificación ´unitaria´, lo cierto es que con ella se alude tanto a usos comerciales profesionales (ya se encuentren codificados o no), como a condiciones generales de contratación y los standard forms, las guidelines, restatements of law, códigos de conducta, convenciones internacionales aún no vigentes, leyes modelo, principios generales del derecho, principios generales del derecho internacional, reglas inspiradas en la equidad, laudos arbitrales y normativa procedimental, entre otros” (22).

En cuanto a su contenido, prestigiosa doctrina sostiene que “si no es posible proveer una lista exhaustiva de todos los elementos de la lex mercatoria, en su formulación se encuentran, en efecto, una serie de principios generales: que las prestaciones contractuales deben ser equilibradas; interpretación de buena fe de los contratos; presunción de competencia de los operadores del comercio internacional; compromiso para el acreedor de una obligación inejecutada de minimizar el perjuicio; suposición, a falta de acción, de renuncia a las sanciones contractuales; deber de cooperación de las partes; exigencia de una diligencia normal, útil y razonable de las partes en el cuidado de sus intereses; validez de la aceptación tácita del contrato; reglas de interpretación de los contratos; transparencia sustantiva en un grupo de sociedades y ampliación del efecto relativo de los contratos, etc...” (23).

A la hora de definir la lex mercatoria, se puede advertir tres grandes orientaciones. La primera la define como un orden jurídico autónomo, creado espontáneamente por las partes vinculadas en las relaciones económicas internacionales, que existe independientemente de los sistemas nacionales; una segunda tendencia la presenta como un cuerpo de reglas suficiente para resolver una controversia, actuando como alternativa a la ley nacional aplicable, y la tercera la considera como un complemento de la ley nacional que resulta aplicable, y como una consolidación gradual de los usos y de ciertas expectativas del comercio internacional.

De la mayoría de las definiciones de la lex mercatoria, se desprende la necesidad de poner de relieve un cierto estado de insatisfacción en relación con los sistemas nacionales, que son vistos como incapaces de brindar una solución a los problemas principales del comercio internacional.

Lo cierto es que más allá de los problemas de legitimación y eficacia que enfrenta aún la lex mercatoria, y de los debates doctrinarios, “los comerciantes siguen haciendo negocios en un mundo que se hace cada vez más pequeño, siguen estableciendo relaciones cada vez más complejas para las cuales el derecho estatal se está quedando sin respuestas. Las organizaciones internacionales y los gremios profesionales siguen procurando soluciones que, en buena parte de los casos, responden a necesidades prácticas, desplazando poco a poco el rol estelar del Estado en la codificación” (24).

Por ello, tal como afirma Moreno Rodríguez, “… desde una perspectiva más pragmática, se ha dicho que la pregunta no debería ser: ¿lex mercatoria, sí o no?, sino: ¿cuándo y cómo?; es decir lo que últimamente importa es el grado en que los Estados hoy día permiten que las partes, en un contrato comercial internacional, se refieran a ella para escapar de la aplicación de leyes domésticas” (25).

En efecto, la lex mercatoria, así como el soft law en general, encuentra sus límites en los derechos estatales. Como bien manifiestan Albornoz y All, “abrirse al soft law no puede significar una libertad tan grande que permita a los grupos de interés que los motorizan, dar por tierra con las pautas básicas de convivencia de cada sociedad nacional, individualmente o en agrupaciones u otras formas de uniones de Estados. Todo sistema oficial tiene sus características particulares, muchas de las cuales son esenciales para la subsistencia de la comunidad como tal y, otras, son estructurales de sus ordenamientos jurídicos. En ambos casos deben resistir los embates liberalizadores para lograr un justo equilibrio como resultado del cual, se beneficie el comercio pero también éste beneficie a las sociedades en su conjunto y a los individuos sin ningún tipo de distinción. Esta puja siempre ha existido, pero parece presentarse con más ímpetu con motivo de la globalización de la economía y de la vida en general” (26).

Efectivamente, las normas de policía o de aplicación inmediata y los principios de orden público internacional limitan la autonomía de la voluntad de los contratantes y, constituyen un freno, una valla, para el derecho estatal extranjero, como para las estipulaciones contractuales, la lex mercatoria y cualquier otro tipo de regla o principio de soft law.

IV. Los criterios subsidiarios para determinar el derecho aplicable

Por su parte, el artículo 2652 CCCN establece los criterios para la determinación del derecho aplicable en defecto de elección por las partes. En tales casos, el contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de cumplimiento.

Si no está designado, o no resultare de la naturaleza de la relación, se entiende que “lugar de cumplimiento” es el del domicilio actual del deudor de la prestación más característica del contrato. En caso de no poder determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de celebración.

La perfección de los contratos entre ausentes se rige por la ley del lugar del cual parte la oferta aceptada.

En ausencia de elección de la ley aplicable a los contratos internacionales, en el Código de Vélez Sarsfield debíamos remitirnos a lo dispuesto en los artículos 1205, 1209 y 1210, normas generales para todo tipo de contrato internacional, sin atender a las particularidades de algunos contratos específicos.

El artículo 1205 CC establecía: “Los contratos hechos fuera del territorio de la República, serán juzgados, en cuanto a su validez o nulidad, su naturaleza y obligaciones que produzcan por las leyes del lugar en que hubiesen sido celebrados”. A su turno, el artículo 1209 CC disponía: “Los contratos celebrados en la República o fuera de ella, que deban ser ejecutados en el territorio del Estado, serán juzgados en cuanto a su validez,  naturaleza y obligaciones por las leyes de la República, sean los contratantes nacionales o extranjeros”. Finalmente, el artículo 1210 CC expresaba: “Los contratos celebrados en la República para tener su cumplimiento fuera de ella, serán juzgados, en cuanto a su validez, naturaleza y obligaciones, por las leyes y usos del país en que debieron ser cumplidos, sean los contratantes nacionales o extranjeros”.

Como se puede observar, existe una aparente  contradicción entre el artículo 1205, que somete  los contratos a la ley del lugar de celebración, mientras que los artículos 1209 y 1210, los sujetan a la ley del lugar de ejecución. Es por ello que la doctrina y la jurisprudencia se han pronunciado a fin de dilucidar tal contradicción. En este sentido, mayoritariamente, se interpretó lo siguiente: si el contrato tiene ab initio algún contacto con la República Argentina, rigen los artículos 1209 y 1210, y se aplica la ley del lugar de cumplimiento. En cambio, si el contrato no tiene vinculación con nuestro país, la ley aplicable será la del lugar de celebración del contrato, conforme al artículo 1205 del Código Civil (27). Es decir, debemos distinguir entre contratos con y sin contacto con el derecho argentino. Tendrán tal contacto si fueron celebrados o tienen lugar de cumplimiento en nuestro país. Por ende, si el contrato tiene un contacto argentino, rige la tesis de Savigny: se somete a la ley del lugar de cumplimiento. En cambio, si no presenta dicho contacto, se regirá por la ley del lugar de celebración, tesis célebre de Story.

Tal como advierte Golsdchmidt es falso creer que todos los contratos con contacto argentino, se rigen por el derecho argentino, y los que no lo poseen por el derecho extranjero, ya que los primeros se regirán por la ley del lugar de cumplimiento, sea éste local, o extranjero (28)

En suma, “cuando la celebración del contrato o su ejecución se relacione, aunque sea parcialmente, con el territorio argentino, ya no cabe aplicar la norma del conflicto del art. 1205 del Código Civil – cuyo punto de conexión es el lugar de celebración, sino la que establecen los arts. 1209 y 1210 cuyo punto de conexión es el lugar de cumplimiento” (29).

En los artículos 1212 y 1213, el Código Civil aportaba calificaciones autárquicas flexibles del punto de conexión  “lugar de cumplimiento”, aun cuando en el caso de los contratos sinalagmáticos, queda abierto el interrogante dado que existen por lo menos dos lugares de cumplimiento. Para estos casos, un importante sector de la doctrina y la jurisprudencia locales, recurrió a la teoría de la prestación más característica.

La prestación más característica del contrato “permite individualizar, identificar, la obligación que diferencia cada contrato de los demás. Es decir, se atribuye apriorísticamente al contrato internacional una naturaleza según la cual una prestación resulta más gravitante, más trascendente, que las restantes y con la suficiente virtualidad y entidad para tipificarlo, para distinguirlo de otros. La búsqueda se encamina hacia la ley más próxima a la dinámica del negocio, a su estructura interna” (30).

En efecto, con el fin de evitar el fraccionamiento que implica la aplicación de leyes diferentes para las prestaciones recíprocas originadas en un mismo contrato, la jurisprudencia inglesa recepcionó la teoría de Schnitzer (Suiza, 1945) sobre la prestación característica. Aquí se marca una diferencia entre el derecho anglosajón y el derecho continental: mientras los tribunales ingleses aplican la ley del lugar de cumplimiento de la prestación característica, el Tribunal federal suizo adoptó desde 1966 la fórmula “domicilio del deudor obligado a cumplir la prestación característica” como punto de conexión (31).

Esta también fue la versión que acogió la Convención de Roma sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales de 1980. En efecto, el artículo 4 establecía que “en la medida en que la ley aplicable al contrato no hubiera sido elegida el contrato se regirá por la ley del país con el que presente los vínculos más estrechos. No obstante, si una parte del contrato fuera separable del resto del contrato y presente una vinculación más estrecha con otro país, podrá aplicarse, a título excepcional, a esta parte del contrato la ley de este otro país. Se presumirá que el contrato presenta los vínculos más estrechos con el país en que la parte que deba realizar la prestación característica tenga, en el momento de la celebración del contrato, su residencia habitual o, si se tratare de una sociedad, asociación o persona jurídica, su administración central. No obstante, si el contrato se celebrare en el ejercicio de la actividad profesional de esta parte, este país será aquél en que esté situado su establecimiento principal o si, según el contrato, la prestación tuviera que ser realizada por un establecimiento distinto del establecimiento principal, aquél en que esté situado este otro establecimiento”.

El Reglamento (CE)  N° 593 del Parlamento Europeo y del Consejo del 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), que sustituyó al Convenio de Roma de 1980 a partir del el 17 de diciembre de 2009 ha introducido algunas diferencias en el punto que estamos abordando. En efecto, de acuerdo al artículo 4° del Reglamento, a diferencia del Convenio, en defecto de elección de ley, la ley aplicable debe determinarse con arreglo a la norma especificada para cada tipo particular de contrato (32).. Sólo en el caso de que el contrato no pueda catalogarse como uno de los tipos específicos, o de que sus elementos correspondan a más de uno de los tipos especificados, debe regirse por la ley del país donde tenga su residencia habitual la parte que deba realizar la prestación característica del contrato. En el caso de un contrato cuyo objeto sea un conjunto de derechos y obligaciones que pueda catalogarse como correspondiente a más de uno de los tipos especificados de contrato, la prestación característica del contrato debe determinarse en función de su centro de gravedad. Pero si el contrato presenta vínculos manifiestamente más estrechos con un país distinto del indicado en cada caso,  una cláusula de escape establece que ha de aplicarse la ley de ese otro país. Para determinar dicho país debe tenerse en cuenta, entre otros aspectos, si el contrato en cuestión tiene una relación muy estrecha con otro contrato o contratos.

A su turno, cuando la ley aplicable no pueda determinarse sobre la base de que el contrato pueda catalogarse como uno de los tipos especificados ni por  la ley del país donde tenga su residencia habitual la parte que deba realizar la prestación característica del contrato, el contrato debe regirse por la ley del país con el cual presente unos vínculos más estrechos. Para determinar ese país debe tenerse en cuenta también, entre otros aspectos, si el contrato en cuestión tiene una relación muy estrecha con otro contrato o contratos.

A su vez, nuestro Código Civil se ocupaba de los contratos entre ausentes en el artículo 1214: “Si el contrato fuere hecho entre ausentes por instrumento privado, firmado en varios lugares, o por medio de agentes, o por correspondencia epistolar, sus efectos, no habiendo lugar designado para su cumplimiento, serán juzgados respecto a cada una de las partes, por las leyes de su domicilio”. Para  estos casos, el codificador optó por un punto de conexión acumulativo en cuanto a la validez del contrato, en cambio los efectos, las prestaciones, las obligaciones de las partes se rigen por la ley del respectivo domicilio (33).

Respecto a la fuente convencional, los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 someten los contratos a la ley del lugar de cumplimiento, siguiendo la doctrina clásica de Savigny (artículo 32 del Tratado de 1889 y artículo 37 del Tratado de 1940). El Tratado de 1940 prevé un punto de conexión subsidiario: el lugar de celebración del contrato (art. 40).

Los contratos entre ausentes se rigen por la ley del lugar de ejecución. Mas, el artículo 37 del Tratado de 1889 dispone que: “La perfección de los contratos celebrados por correspondencia o mandatario, se rige por la ley del lugar del cual partió la oferta”. Y según el  artículo 42 de la versión de 1940,  “la perfección de los contratos celebrados por correspondencia o por mandatario, se rige por la ley del lugar del cual partió la oferta aceptada.” De este modo surge con claridad, que la ley aplicable al contrato es la ley del lugar de ejecución para todos los contratos, aunque el perfeccionamiento de los contratos celebrados entre ausentes se rige por la ley del lugar del cual partió la oferta (versión 1889), o por la ley del lugar del cual partió la oferta aceptada (versión 1940).

Ahora bien, el nuevoart. 2652 CCCN determina el derecho aplicable en defecto de elección por las partes. Establece al respecto las siguientes reglas:

1. El contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de cumplimiento. Es decir, se mantiene en primer lugar la conexión rígida que establecían los arts. 1209 y 1210 CC derogados y que disponen los Tratados de Montevideo.

2. Si el lugar de cumplimiento no está designado, o no resultare de la naturaleza de la relación, se califica como el lugar del domicilio actual del deudor de la prestación más característica del contrato. Dadas las dificultades que se  han presentado en la doctrina y en la aplicación práctica para obtener una calificación de lugar de cumplimiento, cuando las partes no lo han indicado, se lo identifica como el lugar donde el prestador más característico tiene su domicilio actual. De esta manera, es receptada la teoría de la prestación más característica tal como había sido aceptada mayoritariamente por la jurisprudencia argentina.

3. En caso de no poder determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de celebración. En supuestos en donde no es posible identificar una prestación más característica que otra en el contrato, se regirá por el lugar de su celebración. Aquí se recepta el criterio subsidiario adoptado por el Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940.

4. La perfección de los contratos entre ausentes se rige por la ley del lugar del cual parte la oferta aceptada. A los fines de determinar el perfeccionamiento de los contratos entre ausentes, se recurre a la regla incorporada en la misma materia por el Tratado de 1940.

Por último, en relación con los criterios subsidiarios a la autonomía de la voluntad, cabe señalar que en los contratos internacionales celebrados electrónicamente, es mucho más complejo fijar cuál es el lugar de celebración o de cumplimiento, sobre todo cuando aquellos se desarrollan completamente on line. No obstante tales inconvenientes prácticos, tal como afirma Lorenzetti, “en la mayoría de los casos que presentan conflictos, hay lugar de celebración y cumplimiento fijados. Ello es así porque las partes tienen una conducta orientada al ´anclaje en el mundo real´, fijando domicilios inscritos en registros off line, aunque también utilicen sus dominios virtuales, y estableciendo lugares de cumplimiento y cláusulas de jurisdicción. El legislador también pone frenos a la ´desterritorialización´, estableciendo la obligación del proveedor de servicios de la información de registrarse en un lugar determinado y reglamentando los sistemas de intercambio electrónico para que sean ´seguros´, y por lo tanto, controlables según parámetros del derecho común” (34).

Siguiendo al mismo autor, podemos afirmar que si bien el proceso es indetenible y  las relaciones virtuales tienden a su propia autonomía, por su misma configuración, lo cual hace que, por lo menos en algunos sectores, el “lugar” va a ser virtual, “este proceso no debe escandalizar, puesto que es una evolución hacia la abstracción totalmente controlable: el domicilio de las personas físicas, jurídicas, el lugar de los contratos en las relaciones globales es una cuestión de atribución de efectos jurídicos; lo que interesa verdaderamente es que  haya una manera segura de imputar efectos jurídicos y no determinar si alguien vive en ese lugar, o si estuvo en él para la celebración o el cumplimiento. En la web hay y habrá muchas maneras de cumplir con este requisito... Por esta razón, deviene relevante la noción de lugar como concepto normativo, independizado de la ontología empírica...” (35).

Ese “anclaje en el mundo real”, del que nos habla Lorenzetti, se refleja en las disposiciones de Convención de Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales (Nueva York, 2005), que dispone que la misma será aplicable al empleo de las comunicaciones electrónicas en relación con la formación o el cumplimiento de un contrato entre partes cuyos establecimientos estén en distintos Estados (artículo  1.1) (36). Esta circunstancia deberá resultar del contrato o de los tratos entre las partes, o de la información por ellas revelada  en cualquier momento antes de la celebración del contrato, o al concluirse éste (artículo 1.2). A su turno, el artículo 4.h  define “establecimiento” como todo lugar donde una parte mantiene un centro de operaciones no temporal para realizar una actividad económica distinta del suministro transitorio de bienes o servicios desde determinado lugar. Y a través del artículo 6 se presume que el establecimiento de una parte está en el lugar por ella indicado, salvo que otra parte demuestre que la que hizo esa indicación no tiene ningún establecimiento en ese lugar.

Asimismo, es importante destacar que dicha  convención distingue claramente la noción de “domicilio real”, denominándolo “establecimiento” del “domicilio virtual”. En efecto, dispone que un lugar no constituye establecimiento por el mero hecho de que sea el lugar: a) donde estén ubicados el equipo y la tecnología que sirvan de soporte para el sistema de información utilizado por una de las partes para la formación de un contrato; o b) donde otras partes puedan tener acceso a dicho sistema de información (artículo 4.4). Tampoco el uso de un nombre de dominio o de una dirección de correo electrónico vinculada a un país crea la presunción de que su establecimiento se encuentra en tal Estado (artículo 4.5).

En igual inteligencia, la Directiva 31/2000 de la UE relativa a determinados aspectos jurídicos del comercio electrónico en el mercado interior, en sus considerandos dispone: “Se debe determinar el lugar de establecimiento del prestador de servicios a tenor de lo dispuesto en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, según la cual el concepto de establecimiento implica la realización efectiva de una actividad económica a través de un establecimiento fijo durante un período indefinido. Este requisito se cumple también cuando se constituye una sociedad  durante un período determinado; cuando se trata de una sociedad que proporciona servicios mediante un sitio Internet, dicho lugar de establecimiento no se encuentra allí donde está la tecnología que mantiene el sitio ni allí donde se puede acceder al sitio, sino el lugar donde se desarrolla la actividad económica” (Considerando 19) (37).

V. La llamada cláusula de excepción

El artículo 2653 CCCN consagra una cláusula de excepción para la determinación del derecho aplicable en ausencia de elección por las partes. Según esta “válvula de escape”, excepcionalmente, a pedido de parte, y tomando en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato, el juez está facultado para disponer la aplicación del derecho del Estado con el cual la relación jurídica presente los vínculos más estrechos.

Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso.

No existía una disposición de este tenor en el Código Civil derogado. Tampoco encontramos norma similar en la fuente convencional vigente en la República Argentina.

El art. 2653 CCCN  flexibiliza los criterios adoptados en el artículo anterior para determinar el derecho aplicable en ausencia de elección de las partes, dado que habilita al juez a aplicar otro derecho con el cual el contrato presente vínculos más estrechos. Para ello, el juez debe tener en cuenta que:

1. Es una facultad excepcional,

2. Opera a pedido de parte interesada,

3. Debe considerar todos los elementos objetivos y subjetivos del contrato que lo conduzcan a aplicar un derecho distinto al del lugar de su cumplimiento, definido en los términos del art. 2652 o en su defecto, al del lugar de celebración, por entender que se encuentra más vinculado con la relación jurídica.

En efecto, “las facultades excepcionales que se atribuyen al juez están fundadas en el principio de proximidad y dan flexibilidad al sistema de derecho internacional privado contractual” (38).

En definitiva, el art. 2653 es una aplicación específica en materia contractual de la regla general contenida en el art. 2597 CCCN (39).

Esta suerte de válvula de escape nos recuerda al art. 4.5 del Convenio de Roma de 1980 y actualmente, al artículo 4.4 del Reglamento (CE) Nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I). Esta norma comunitaria, cataloga una serie de contratos conocidos (contratos de compraventa, prestación de servicios, franquicia o distribución), y los somete a una determinada ley aplicable en  defecto de elección. En caso de que el contrato no pueda catalogarse como uno de los tipos específicos, o de que sus elementos correspondan a más de uno de los tipos especificados, debe regirse por la ley del país donde tenga su residencia habitual la parte que deba realizar la prestación característica del contrato. No obstante, si el contrato presenta vínculos más estrechos con un país distinto del que sugieren dichas normas, se regirá por la ley de dicho país. Se seguirá este mismo principio cuando no se pueda determinar la ley aplicable.

VI. Conclusiones

En líneas generales, las nóveles disposiciones contemplan soluciones idóneas que responden a las tendencias mayoritarias en la doctrina y jurisprudencia argentinas, así como en el derecho comparado.

La expresa consagración de la autonomía de la voluntad en el ámbito de los contratos internacionales con alcance amplio, si bien que limitada por el orden público internacional, el fraude a ley y las normas internacionalmente imperativas o normas de policía, era una asignatura pendiente que viene a ser superada por el artículo 2651 CCCN.

A su turno, las conexiones subsidiarias utilizadas en el artículo 2652 confirman la línea jurisprudencial que se venía imponiendo entre nuestros tribunales.

La inclusión de la cláusula de excepción del artículo 2653, en concordancia con el artículo 2597, es, en cambio, más novedosa y responde, sin lugar a dudas a la orientación de los redactores del Anteproyecto, que “han preferido soluciones que sean a la vez sencillas y de cierta flexibilidad, a fin de favorecer el equilibrio entre la certeza y la necesidad de adaptación particular al caso, muchas veces rebelde a encuadramientos rígidos” (Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación).

Lamentablemente, fue desaprovechada la oportunidad para incorporar algunas reglas básicas destinadas a la regulación de los contratos internacionales celebrados por medios electrónicos en un espacio virtual que no admite las clásicas fronteras estatales, y que obstaculiza la localización territorial de las relaciones jurídicas a la hora de determinar la ley aplicable y la jurisdicción competente.

En suma, el Título IV del Libro Sexto nos brinda, sin perjuicio de críticas menores a algunos artículos en especial o a omisiones, un cuerpo de normas modernas y consistentes. En particular, las disposiciones sobre contratos internacionales son superadoras y modernizan nuestro Derecho Internacional Privado contractual.

(*) Doctora en Derecho. Prof. de Derecho Internacional Privado y de Derecho de la Integración de la Universidad de Buenos Aires

(1) BOGGIANO, Antonio, Derecho Internacional Privado. En la Estructura Jurídica del Mundo Actual, 6ª edición, Ed. Abeledo Perrot,  Buenos Aires, 2011, pp. 504 – 505.

(2) BIOCCA, Stella Maris, Derecho Internacional Privado. Un nuevo enfoque, Tomo II,  Ed. Lajouane, Buenos Aires, 2004, pp. 16 – 17.

(3) Elaborado por la Comisión de Estudio y Elaboración del Proyecto de Ley de Derecho Internacional Privado designada por las Res. M.J.y D.H.191/02 y Res.M.J.S.y D.H.134/02 integrada por los Dres. Miguel Ángel Ciuro Caldani, Eduardo L. Fermé, Berta Kaller de Orchansky, Rafael Manovil, María Blanca Noodt Taquela, Beatriz Pallarés, Alicia Mariana Perugini Zanetti, Horacio Daniel Piombo, Julio César Rivera, Amalia Uriondo de Martinoli e Inés M. Weinberg de Roca. Presentado al Ministro de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos el 14 de mayo de 2003.

(4) FELDSTEIN de CÁRDENAS, Sara L. Derecho Internacional Privado. Parte Especial, Ed. Universidad, Buenos Aires, 2000, pp. 341 – 342.

(5) UZAL, María Elsa, “Jurisdicción y derecho aplicable en las relaciones jurídicas por Internet”, en El Derecho t.208, pp. 721-722. Asimismo, FELDSTEIN de CÁRDENAS, Sara L., Contratos internacionales, Segunda Parte: Autonomía de la voluntad, Ed Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995, pp. 63 – 64, Derecho Internacional Privado, Parte especial.Ed. Universidad. Buenos Aires, 2000, p. 346.

(6) DE MIGUEL ASENSIO, Pedro Alberto, “Armonización normativa  y régimen jurídico de los contratos mercantiles internacionales”, en Diritto del Commercio Internazionale, volumen 12, N° 4, Octubre – Diciembre 1998, p. 17.

(7) GOLDSCHMIDT, Werner, Derecho Internacional Privado. Derecho de la Tolerancia. Basado en Teoría Trialista del Mundo Jurídico. 7ª edición. Ed Depalma, Buenos Aires, 1990, p. 198.

(8) BOGGIANO, Antonio, Curso de Derecho Internacional Privado. Derecho de las relaciones privadas internacionales, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2000,  pp. 678 – 679.

(9) Resulta muy ilustrativo el debate suscitado en torno a la aceptación o rechazo de la autonomía de la voluntad, que consta en las Actas de ambos Congresos Sudamericanos de Derecho Internacional Privado de Montevideo.

(10) GOLDSCHMITD, Werner, Derecho Internacional Privado. Derecho de la Tolerancia. Basado en Teoría Trialista del Mundo Jurídico. 7ª edición. Ed Depalma, Buenos Aires, 1990, p. 392.

(11) GOLDSCHMIDT, Werner, “Transporte internacional”, en LL  1980-B, 375.

(12) BOGGIANO, Antonio, Derecho Internacional Privado. En la Estructura Jurídica del Mundo Actual, 6ª edición, Ed. Abeledo Perrot,  Buenos Aires, 2011, p. 506.

(13) Ibidem, p. 510.

(14) Ibidem, p. 507.

(15) Según el artículo 2600 CCCN, las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino.

(16) El artículo 2599 CCCN se ocupa de las normas internacionalmente imperativas. Según la disposición prevista, estas normas de aplicación inmediata del derecho argentino se imponen por sobre el ejercicio de la autonomía de la voluntad y excluyen la aplicación del derecho extranjero elegido por las normas de conflicto o por las partes.

A su vez, cuando resulta aplicable un derecho extranjero también son aplicables sus disposiciones internacionalmente imperativas, y cuando intereses legítimos lo exigen pueden reconocerse los efectos de disposiciones internacionalmente imperativas de terceros Estados que presentan vínculos estrechos y manifiestamente preponderantes con el caso.

(17) El artículo 2598 CCCN prevé uno de los límites clásicos a la aplicación del derecho extranjero: el llamado fraude a ley. Según dicha disposición, para la determinación del derecho aplicable en materias que involucran derechos no disponibles para las partes no se tienen en cuenta los hechos o actos realizados con el solo fin de eludir la aplicación del derecho designado por las normas de conflicto.

(18) También ha sido llamada “nueva lex mercatoria”,  “common law of international transactions”, “autonomous law of world trade”, “droit (coutumier) du commerce international”, o “internationales Handelsrecht”.

(19) El debate más serio y complejo está relacionado con las respuestas que se puedan dar al interrogante: ¿la lex mercatoria es un orden jurídico autónomo?

Para Goldman, la lex mercatoria es un orden jurídico autónomo, de carácter transnacional o anacional. Esta afirmación la funda en la existencia de una societas mercatorum coherente, que produce su propio derecho y que  sanciona, ya sea a través de una justicia privada, constituida por los tribunales arbitrales, ya sea por su propia organización o administración, formada por las organizaciones corporativas. Según este autor emblemático en el tema que nos ocupa, las reglas de la lex mercatoria no son disposiciones dispersas, sino que forman un sistema de reglas coherente, cuya finalidad es la satisfacción de las necesidades del comercio internacional. Puede ampliarse en: GOLDMAN, Berthold, “Les conflits de lois dans l’arbitrage international de droit privé”, Recueil des cours, Tomo/Volumen 109 (1963), p. 477.

A su turno, esta teoría encuentra sustento en los trabajos de la escuela del pluralismo de los ordenamientos jurídicos, en particular en los desarrollos de Santi Romano. Para este autor,  todo cuerpo social constituye un orden jurídico, no solamente  el Estado. Todo lo que es Derecho no debe necesariamente proceder del Estado, y mucho menos de una voluntad estatal ficticia. El orden jurídico supone una comunidad organizada por una institución capaz de garantizar el respeto de las normas generadas por la propia comunidad organizada. De entre sus obras, ver principalmente: ROMANO, Santi, L’ordre juridique, Dalloz, París, 1975.

Sin embargo, esta asimilación de lalex mercatoria a un orden jurídico ha sido seriamente criticada. En su “Approche critique de la lex mercatoria”, Paul Lagarde cuestiona la existencia de una sociedad de mercaderes suficientemente organizada para constituir un orden jurídico. Para este destacado autor, solamente existirían islotes de organizaciones que aparecen en el comercio internacional, pero no existe una organización única. Constata que las reglas de la lex mercatoria tienen la necesidad de un contrato, como soporte, para devenir obligatorias, y que a su vez, la validez del contrato depende de la ley de los Estados: “la réception par les ordres étatiques des normes de la lex mercatoria ne se ferait que sous réserve d’un contrôle des Etats sur le moyen d’accès des parties (qui sont aussi sujets des ordres étatiques) à ces normes extraétatiques”. Además, Lagarde sostiene que la lex mercatoria no tiene un órgano jurisdiccional propio y por ende, no es un orden jurídico completo. En fin de cuentas, la eficacia del arbitraje depende del reconocimiento estatal. Véase: LAGARDE, Paul, “Approche critique de la lex mercatoria. Le droit des relations économiques internationales”, en Mélanges Goldman, Paris, Litec, 1987, pp. 141 –  142.

(20) STRENGER, Irineu, “La notion de lex mercatoria en droit du commerce international”, Recueil des cours, Tomo/Volumen 227 (1991), p. 217.

(21) MADRID MARTIN

(22) ALL, Paula, “Algunos interrogantes sobre la fuerza y la debilidad de la codificación privada internacional”, en FERNÁNDEZ ARROYO, Diego; MORENO RODRÍGUEZ, José A. (Coords.), Derecho Internacional Privado y Derecho de la Integración – Libro homenaje a Roberto Ruíz Díaz Labrano, CEDEP (Centro de Estudios de Derecho, Economía y Política), Asunción, 2013,pp. 184 – 185.

(23) FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos, “Lex mercatoria y autonomía conflictual en la contratación transnacional”, enAnuario Español de Derecho Internacional Privado, tomo IV, Iprolex, 2004, pp. 41 – 42.

(24) MADRID MARTINEZ, Claudia, “Notas sobre la lex mercatoria: entre el silencio del legislador europeo y el silencio de los Estados americanos”, en FERNÁNDEZ ARROYO, Diego; MORENO RODRÍGUEZ, José A. (Coords.), Derecho Internacional Privado y Derecho de la Integración – Libro homenaje a Roberto Ruíz Díaz Labrano, CEDEP (Centro de Estudios