Desde 2017, que en portales de noticias circulaba la información de que el hijo de Elisa Carrió, Enrique Santos, había sido detenido en México por tenencia de armas y un cargamento de drogas, identificado como uno de los cinco líderes del Cártel de Jalisco -el grupo delictivo narcotraficante más importante de México- por la Agencia Federal Antidrogas de Estados Unidos.

Oportunamente, Chequeado, medio digital argentino sin fines de lucro, dedicado a la lucha contra la desinformación, consultó por esta noticia sobre Enrique Santos a la Justicia mexicana, recibiendo como respuesta que ¨no se registraba ninguna causa en su contra, ni que tampoco existían registros[1].

En este sentido, el fallo objeto del presente comentario, analiza en el marco del derecho constitucional, la tensión cada vez más habitual entre el derecho de libertad de expresión y el derecho al honor, ambos afectados por noticias falsas, que han sido enlazadas y difundidas a través del buscador Google. 

Este caso confirma la importancia del efectivo conocimiento del buscador en cuanto a la ilicitud de un contenido difundido, para que se configure un actuar no diligente, y en consecuencia, su responsabilidad subjetiva[2].

En primera instancia, la parte actora solicitó una medida cautelar para detener la potencialidad dañosa de la noticia falsa en cuestión. Se le hizo lugar y se encomendó a Google Inc. el retiro de los resultados de los motores de búsqueda de todas aquellas URL relacionadas a la información falsa. 

Sin embargo, el buscador apeló la resolución, pidió la nulidad de esa cautelar, tildándola de “arbitraria” por considerar que la medida “debió ser dirigida hacia los portales de noticias responsables de la publicación cuya falsedad alega”.

Asimismo, expresó que el decisorio “quebranta el derecho de defensa, la libertad de expresión y el ejercicio de industria lícita -todos ellos constitucionalmente garantizados-, además de constituir una orden genérica de monitoreo, detección y posterior bloqueo de cierto contenido que coloca a su mandante en una posición permanente de árbitro y censor que resulta incorrecta”.

En el mismo sentido, aclaró que los buscadores de internet son meros intermediarios entre los usuarios y los sitios, ya que  “no es autor, ni editor ni proveedor de alojamiento del contenido de los sitios de internet”, por lo que es necesario que se individualice las URL de los sitios que  se consideran lesivos para evitar la censura previa de divulgaciones ajenas¨.

Más allá de la extensa jurisprudencia argentina que protege la libertad de expresión, la Alzada destacó el “carácter ambivalente” de Internet como herramienta transformadora, a raíz de los “inconvenientes que generan los buscadores y el acceso a la información disponible en la red”. Agregando que estos mecanismos “facilitan la difusión amplia de contenidos que pueden perturbar derechos personalísimos al honor, la honra, la intimidad o derechos económicos por la utilización no autorizada de la imagen”.

Para analizar la responsabilidad del buscador, la Cámara tomó en consideración el precedente de la Corte Suprema, el fallo “Rodríguez, María Belén c/Google”, repasando las reglas de responsabilidad allí determinadas[3].

Por otra parte, el tribunal aclaró que se encargó de consultar otros organismos públicos para determinar la verosimilitud de la noticia y que “en ese contexto fue posible establecer, finalmente, que se trataba de una “fake news”.

En cuanto a la medida cautelar cuestionada, expresa que “no sólo se han reunido los requisitos relativos al peligro en la demora y la verosimilitud del derecho de quien la pretende sino también, como uno de los pilares centrales, la falsedad de la noticia reproducida que, por consiguiente, generó la notificación al buscador como paso previo ineludible para el surgimiento de la responsabilidad subjetiva correspondiente, vinculada a las publicaciones efectuadas por terceros”.

Argumenta que la medida cautelar solicitada refleja “su capacidad para detener la potencialidad dañosa de la noticia, sin perjuicio de la necesidad de su extensión hacia cada uno de los sitios originantes de ella que, pese a no haber sido creados por el buscador, sin embargo son reproducidos por él con conocimiento de la falsedad de su contenido, sin que se verificara previamente un comportamiento diligente a fin de corroborar su verosimilitud, tal como fuera establecido en los precedentes jurisprudenciales mencionados en párrafos anteriores”.

Por todo lo expuesto, se confirmó el decisorio de primera instancia, y la concreción de las medidas para retirar como resultados del buscador web a todas aquellas URL referidas a la detención en México de Enrique Santos.

Fake news.

Según un estudio realizado por investigadores del Instituto de Tecnología de Massachusetts (MIT), del análisis de 126.000 afirmaciones difundidas en Twitter entre 2006 y 2017, se concluye que “las informaciones falsas reciben un 70% más retweets que las veraces, las que se difunden significativamente más lejos, más rápido, más profunda y ampliamente que las verdaderas, en todas las categorías de información[4].

Se ha analizado que las mentiras son más difundidas porque suelen provocar respuestas de temor, indignación y sorpresa.

También, se concluye que la mayor difusión de las fake news no es realizada por usuarios robots, sino por personas y que los efectos se dan con mayor frecuencia en publicaciones relacionadas con política, terrorismo, desastres naturales, la ciencia, leyendas urbanas o datos financieros.

Sesenta millones es el número de cuentas de usuarios individuales en Facebook y en cuarenta y ocho millones en Twitter las que utilizan generadores de noticias falsas para replicarlas automáticamente.

Según un informe del grupo de expertos sobre desinformación en línea de la Comisión Europea, ésta incluye ¨todas las formas de información falsa, inexacta o engañosa diseñada, presentada y promovida para causar daño público intencionalmente o con fines de lucro¨[5].

Si bien desde siempre existieron las noticias falsas, hoy en el ecosistema digital, la propagación del mensaje falso se ve potenciado por varios frentes: 1) el creador del contenido, 2) el usuario receptor (afectado), 3) el medio donde se lo comparte, 4) los Intermediarios de Internet que indexan esos contenidos asociados a los nombres de las partes en los motores de búsqueda, y 5) las redes sociales que los viralizan aún más.

En una encuesta de la Comisión Europea, los encuestados percibían que ¨los medios de comunicación tradicionales eran la fuente de noticias más fiable (radio, 70 %; televisión, 66 %, prensa escrita, 63 %). Las fuentes de noticias en línea y los sitios web de alojamiento de vídeos son los que suscitan menos confianza, con un 26 % y 27 %, respectivamente¨[6].

Los contenidos periodísticos, los no periodísticos y las noticias falsas se entremezclan descontextualizados en múltiples redes. Mensajes verdaderos y falsos quedan camuflados,  logrando confundir y difundir mensajes.

Organismos internacionales

El mundo entero afronta el complejo desafío de intentar lograr un mayor equilibrio entre dos derechos constitucionales: la libertad de expresión y el derecho al honor, en el ecosistema digital.

Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ¨la libertad de expresión es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opinión pública y para la comunidad, para que a la hora de ejercer sus opciones, esté suficientemente informada. Es por eso que es posible afirmar que, una sociedad que no está bien informada, no es plenamente libre¨[7].

La ONU ha expresado su preocupación por la Declaración conjunta sobre Libertad de Expresión y Noticias Falsas, Desinformación y Propaganda de la OEA, en la que declara que “la desinformación y propaganda se implementan para confundir a la población, interfiriendo en el derecho del público a saber, buscar, recibir y transmitir información e ideas de toda índole¨[8].  

Si bien el abuso de libertad de expresión y desinformación no pueden ser objeto de medidas de control preventivo por no poder estar sujetos a censura previa (aún cuando se trate de declaraciones que generen ofensa o perturbación), está sujeto a responsabilidades y a una reparación posterior del daño.

Asimismo, en la mencionada declaración, se reafirma ¨la responsabilidad de los intermediarios, que facilitan el ejercicio del derecho de libertad de expresión a través de las tecnologías digitales, de respetar los derechos humanos”.

No obstante, también se advierte el peligroso hipotético de que parte de la responsabilidad de filtrar noticias recaiga sobre las empresas proveedoras de servicios online, ya que se sometería el acceso a contenidos a parámetros empresariales.

Entre los principios generales de la OEA en materia de desinformación, se establece en su inciso d) que: ¨Los intermediarios no deberían ser legalmente responsables en ningún caso por contenidos de terceros relacionados con esos servicios, a menos que intervengan específicamente en esos contenidos o se nieguen a acatar una orden dictada en consonancia con garantías de debido proceso por un órgano de supervisión independiente, imparcial y autorizado (como un tribunal) que ordene a remover tal contenido, y tengan suficiente capacidad técnica para hacerlo¨[9].

También, se establece que ¨los Intermediarios deberían apoyar la investigación y el desarrollo de soluciones tecnológicas adecuadas para la desinformación y la propaganda, que los usuarios puedan aplicar en forma voluntaria. Deberían cooperar con iniciativas que ofrezcan servicios de verificación de datos a los usuarios y revisar sus modelos de publicidad para garantizar que no tengan un impacto adverso en la diversidad de opiniones e ideas¨.

Conclusiones

Para resolver este caso, una vez más, los tribunales han tenido que recurrir a los principios generales del derecho civil, y en especial al caso “Rodríguez María Belén”, un precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, del año 2014.

En cierta medida, se reflota la necesidad de que nuestro país cuente finalmente con una regulación específica sobre la responsabilidad de los proveedores de servicios de Internet, que pueda contemplar más acabadamente la inmensidad de aristas que plantean las situaciones y derechos involucrados.

Por otra parte, comprobamos una vez más que, ¨el peligro en la demora¨ de la medida cautelar requerida para frenar la viralización del daño en la web, es un remedio que lejos de ser ágil, queda cada vez más desfasado con los derechos personalísimos que se pretenden proteger.

Pero no somos los únicos. También a nivel internacional, estas cuestiones relativas a libertad de expresión, Derecho al Olvido, Protección de Datos Personales y Derecho Internacional Público, están siendo debatidas en la Justicia en la búsqueda de mayor claridad en la interpretación del marco jurídico aplicable.

Prueba de estas dificultades, es la reciente sentencia del Máximo Tribunal de la Justicia Europea (TJUE) en el Asunto C 516/17[10], Google c/Commission nationale de l’informatique et des libertés, CNIL), en la que se abordan los desafíos regulatorios desde la perspectiva global de Internet, los distintos sistemas jurídicos y el intentar precisar el alcance territorial de las medidas de supresión de los datos personales o derecho al olvido (en los términos del art. 17 del Reglamento General de Protección de Datos Personales 679/2016[11]), tanto para los motores de búsqueda de Internet, como para las autoridades nacionales en materia de protección de datos.