España
Aseguramiento de Coberturas Excluidas. La solución Española.
Por Federico Ferreyra Marquesto(*)

Como profesionales del conocimiento, nos es inevitable realizar comparaciones cada vez que nos trasladamos, entre nuestro lugar original de ejercicio y el nuevo. Muchas de las instituciones legales con las que trabajamos son evidentemente trasnacionales, y los matices están dados por los detalles de regulación local. La institución del seguro es un claro ejemplo. Este artículo no pretende proponer la implementación de un instituto extranjero (El Consorcio Asegurador), ni criticarlo. Simplemente, por intermedio de este ejemplo, introducir la idea de revisar nuestra propia concepción de ciertos institutos, sea cual sea nuestra área de especialización, que creemos ya fracasados en nuestro país, pero sin embargo parecen funcionar en otros.

 

El seguro puede ser analizado desde tres puntos de vista. Como contrato, como negocio, o como un instituto social. Nos centraremos a los fines de este artículo en los últimos dos.

 

El negocio asegurador gira en torno a maximizar la ganancia fruto de la diferencia entre lo cobrado por las pólizas suscriptas y lo que deba abonarse más tarde en concepto de siniestros, gastos de explotación, y los costos fijos de la operatoria.[ii]

 

A estos fines podríamos definir al siniestro como el suceso a partir de cuya ocurrencia se materializa el riesgo asumido por el asegurador en el contrato de seguro, desencadenando el nacimiento de obligaciones y derechos recíprocos entre las partes[iii].

 

A fin de que estas obligaciones sean exigibles al asegurador habrá que:

 

Primero verificar la Cobertura Temporal; asociando el evento denunciado con la póliza en el marco en el cual se denuncia. Esto implica identificar el riesgo asegurado, y si existe en la compañía un contrato vigente que lo ampare al momento de ocurrencia[iv] del hecho dañoso.[v]

 

Segundo, corroborar que el hecho ha sido denunciado en Plazo.[vi].

 

Tercero confirmar la Cobertura Financiera, esto es que el asegurado ha cumplido con su obligación de pago de la prima en al plazo convenido[vii].

 

Finalmente proceder a la confirmación de la Cobertura técnica[viii]. Ello consiste en encuadrar el hecho denunciado dentro de las coberturas brindadas por el contrato que vincula a asegurador y asegurado. Aquí será fundamental la evaluación de los hechos narrados, y la claridad del texto de póliza, dado que en caso de duda se estará a la interpretación más beneficiosa para el asegurado[ix].

 

Es en este punto donde se procederá al análisis de las exclusiones de cobertura. Sin pretender ingresar en el debate de la naturaleza de las mismas, nos limitaremos a definir como exclusiones a las situaciones vinculadas a la ocurrencia del hecho dañoso causa de la denuncia, sobre las que las partes han acordado expresamente no pactar cobertura.

 

Desde el punto de vista del negocio, es evidente que estas situaciones no deberían de encontrar amparo en el seguro celebrado. Ello desde que el precio de los seguros está dado por el resultante entre la posibilidad de ocurrencia de un evento (P) y la intensidad esperada del mismo (I)[x]. El precio incorpora aquí toda la información con que las partes cuentan para la fijación de un precio[xi]. Para la subsistencia de un mercado sano de seguros, los contratos deberían ser respetados. Ello permite a las aseguradoras proyectar sus resultados, poder efectivamente valuar los riesgos que desea asumir, y no desequilibrar el mercado, trasladando los mayores costos de enfrentar riesgos no asumidos al resto del mercado.

 

Es sin embargo comprensible que, a esta altura, donde a sabiendas de la importancia económica de conservar un mercado asegurador local sano como garantía del riesgo de la industria y del desarrollo comercial, nos plantemos que pasa con el seguro como instituto social. Sería inaceptable esperar, o incluso aceptar, que los magistrados obliguen a entidades aseguradoras privadas, a extralimitarse de las obligaciones a su cargo para indemnizar eventos excluidos. Eventos que, por su naturaleza o bien no son asegurables desde la técnica aseguradora, o su riesgo es tal que ningún asegurador pareciera poder enfrentarlo. Lo mismo sucedería en caso de que sean riesgos no asumidos en el precio abonado por el asegurado. ¿Qué incentivos se generarían en los particulares que aun cuando no han enfrentado el costo de un seguro reciben los beneficios del mismo? ¿Cuánta inversión se esperaría de una empresa que se ve obligada a responder ante eventos para eventos no suscriptos y por ende para los que no ha constituido reservas?

 

A fin de morigerar este escenario, en España se ha creado El Consorcio de Compensación de Seguros, como una entidad con personalidad jurídica propia e independencia, adscrita a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones del Ministerio de Economía y Hacienda[xii]. Esta entidad cuenta con dos tipos de funciones principales. La primera vinculada a la administración de entidades de seguros en proceso de liquidación, ajeno al interés de este trabajo.

 

Su otra función, es la de actuar como reserva de garantía para los casos en los que las aseguradoras no cubren a asegurados o terceros afectados, para que no queden desamparados. Pero lejos de aguardar un proceso de rechazo de cobertura o un reclamo, ex antelas partes ya conocen que casos no encontrarán cobertura en el asegurador, y deberán canalizar sus reclamos ante el Consorcio. Estas son la cobertura de daños por riesgos extraordinarios, el seguro obligatorio de responsabilidad civil automotor, el seguro agrario combinado, incendios forestales y riesgos medioambientales.

 

Pero no hemos de creer que el Consorcio indemnizará a cualquiera que, expuesto a uno de los supuestos mencionados, demande una indemnización. El Consorcio se rige por la misma legislación de derecho privado que las aseguradoras, y solo responderá cumplidos los requisitos específicos para cada caso.

 

En el Caso de su función de Aseguramiento de Riesgos Extraordinarios, el consorcio indemnizará los daños ocurridos en ocasión de fenómenos naturales (inundaciones, terremotos, las consecuencias de lluvias y vientos superiores a ciertos parámetros, etc.) y hechos de incidencia política o social (vinculados a tumultos, terrorismo, fuerzas de seguridad[xiii], etc.) excluidos de las cobertura de aseguradoras particulares, siempre que los bienes y personas por los que se pretende una indemnización cuenten con un seguro. Adicionalmente a tener una póliza suscrita, que ampare los bienes afectados, a fin de poder ser beneficiario de una indemnización se requerirá (a) que el pago de su prima este al día, dado que incluye la alícuota que financia al Consorcio, y (b) que haya trascurrido el plazo de carencia de siete días entre la suscripción y el evento.

 

En cuanto al Seguro Automotor Obligatorio, el Consorcio obrara de dos formas. La primera como una entidad privada, emitiendo una póliza y cobrando una prima por ello. Esto tanto en el caso de seguro obligatorio de Responsabilidad Civil para vehículos (i) no asegurables en ninguna aseguradora privada[xiv], y para (ii) aquellos de organismos públicos que así lo soliciten[xv]. La segunda modalidad será indemnizando por los daños físicos padecidos a las víctimas de accidentes de la circulación responsabilidad de vehículos desconocidos, robados, o sin seguro. En este último supuesto, el Consorcio accionará por los gastos incurridos contra los responsables.

 

En el caso de Seguro Agrario Combinado, el Consorcio actuara en un rol similar al de un reasegurador con facultades para la colaboración de siniestros[xvi].

 

En al caso de Seguros Forestales, se procederá a la indemnización de los perjuicios sufridos tanto por los afectados directamente por el incendio (o sus sucesores), como a aquellos afectados en los procesos de contención y extinción de los incendios.[xvii]

 

En cuanto a su rol frente a los Siniestros Medioambientales, el consorcio forma parte del pool medio ambiental[xviii] que a modo de coaseguro atiende los daños accidentales de este tipo.

 

Vemos de esta forma como este mecanismo permite el desarrollo del mercado de seguro como negocio, sin desatender el rol del instituto como reserva de garantía social.

 

Ello si bien reduce las externalidades que podrían devenir del traslado del costo de enfrentar los riesgos no asumidos (la socialización del costo), no son las elimina. En primer lugar, dado que existe un precio adicional abonado por los asegurados a fin de solventar el Consorcio. En segundo lugar, cualquier entidad de administración y redistribución de fondos, implica una estructura, y por, sobre todo, requiere de control en el cumplimiento de objetivos. Todo lo cual no hace más que incrementar el monto de la alícuota requerida. Como refiriéramos al principio del artículo, radicará en la reglamentación local que cada ordenamiento quiera dar a este instituto, su conveniencia o no.

 

 

Citas

(*) Doctorando Universidad de Buenos Aires, MBA Universidad de Rotterdam y UTDT, LLM London College of Law. Docente Universitario, Abogado y Asesor de Aseguradoras y PyMes.

[ii] La ecuación sería Primas cobradas – Indemnizaciones Cobradas = Resultado Técnico. Esto es claramente una simplificación grosera a los fines de este artículo, dado que no contempla entre otros elementos clave de la operatoria de una aseguradora (i) el Resultado Financiero, (ii) la importancia relativa de los gastos propios de la explotación que exceden la mera evaluación del riesgo, como así tampoco a los costos fijos comunes de la empresa, y (iii) la necesidad de evaluación del Resultado Técnico por rama.

[iii]Esto en línea con el texto del Art. 2 de la Ley de Seguros Argentina, que explica como Riesgo “(…) la posibilidad de que se produzca un hecho o un acto del hombre que pueda ocasionar un daño al interés asegurable (…)” que hace nacer la obligación del asegurador. López Saavedra, Domingo, Ley de Seguros Comentada y Anotada, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2007, Pág.45.

[iii]Obligaciones que irán desde la colaboración en el ajuste del siniestro y la minimización de sus consecuencias por parte del asegurado, hasta las obligaciones de indemnizar, cumplir con una prestación o mantener indemne en el caso de seguros de responsabilidad civil.

[iv]Esto es lo que se conoce como cobertura en base a ocurrencia, i.e. el contrato que ampara el suceso es aquel vigente al momento en que ocurrió el accidente con independencia de la fecha del reclamo. Existen a su vez pólizas cuya cobertura temporal se basa en el reclamo (claims made), pero su aplicación es menos frecuente en Argentina centrándose en coberturas de praxis profesional o líneas financieras, habiendo incluso sido cuestionada su constitucionalidad. Confer. López Saavedra, Op.Cit., Pág.505, y Barlow Lyde & Gilbert LLP, Insurance Law Handbook, Tottel Publishing, 4th edition, Londres 2008, Pág. 25ss. y 255ss.

[v]Tal como exigiera el Art. 109 LS. Surgirían aquí tres alternativas. No ha existido nunca póliza que vincule a dicho riesgo con la aseguradora. El contrato que alguna vez existió sobre el riesgo no tenía vigencia al momento del suceso; o el que nos interesa a nosotros, se ha identificado una póliza que ampara el riesgo al momento de la ocurrencia (Art. 18 LS).

[vi] En el Art. 46 LS se establece el plazo de 72 hs. para que el asegurado realice la denuncia del hecho. Al no establecer la ley sanción específica para el incumplimiento, debería aplicarse la sanción de caducidad genérica del Art. 34, solo cuando la demora en la denuncia hubiese empeorado la posición de la compañía para indemnizar. Sin embargo, del juego de los Art. 115 y 118 de la sección específica de RC, surge patente que dicho incumplimiento es inoponible al tercero, por lo que el Siniestro, debe ser abierto y atendido por el asegurador. Confer. Stiglitz, Rubén S., Derecho de Seguros, Ed. La Ley, 4ª edición, Buenos Aires, 2005, Tomos II, Pág.204 y ss, y C.Nac.Com. Sala E 27/3/1991, Transporte Automotores Riachuelo SA c/Zarza Omar, 1992; Sup.Corte de Justicia de Mza en i) Laspada, S.c/Ojeda H., JA 1991-III-541 y ii) Bordon B. c/ Muni.de Lujan de Cuyo, 20/6/1991; C.Nac.Civ. y Com.Fed, sala 3, 23/2/1994, Heredia Nery c/Fontanta J., Cam.7ma Civ. y Com. Córdoba, Hernández Emilio v/Red Vial Centro S.A., JA2000, I-181.

[vii]Su incumplimiento, implica la suspensión de la cobertura (Art.31 LS), no siendo responsable el asegurador por los siniestros ocurridos entre la fecha de incumplimiento y las cero horas del día posterior al pago. Si bien la mora opera ipso facto, es pacífica la jurisprudencia y doctrina de que la suspensión de la cobertura (rechazo del siniestro) debe ser notificada al asegurador en los términos del Art.56 LS.Stiglitz, Rubén S., Op.Cit., Tomos III, Pág.49, en el mismo sentido CNCom, Sala A, 28/08/1973, “Domínguez, J. c/Satélite Cía.Arg.de Seguros”.

[viii] A los fines de este artículo no avanzaremos en los restantes puntos de la evaluación de un siniestro, tales como el ajuste y valuación del daño, la evaluación de responsabilidad en un caso de cobertura de responsabilidad civil, o la evaluación de extensión de las prestaciones que pudieran corresponder en caso que la cobertura contratada así lo ampare.

[ix]En cuanto a las Clausulas Generales, llamadas condiciones Generales en la póliza, el Art. 985 CCCo indica que deben ser comprensibles y autosuficientes. Por su parte el Art. 986 define que las clausulas particulares serán aquellas negociadas individualmente que modifican el alcance de las clausulas generales ya sea ampliándolo o limitándolo. Esto es exactamente lo que tiene lugar en el caso de las condiciones particulares, que, si bien no es negociada su redacción individual clausula a clausula, el asegurado elige cuales serán incorporadas en su póliza en mérito del precio que esté dispuesto a abonar. En caso de diferencias entre las clausulas particulares y generales, se estará a lo estipulado por las primeras (Art. 987) en atención a que en la decisión de incorporación o redacción de las mismas han participado ambas partes. Del mismo modo, aquellas cuya redacción no sea completa, al remitir por ejemplo a documentos no acompañados, se tendrán por no convenidas (Art. 985). En caso de duda, la interpretación del contrato o de las clausulas será en contra del predisponente (Art. 987), en una clara alusión al principio in dubio pro asegurado, como un desprendimiento de la buena fe contractual.

[x] En el argot asegurador, esto se conoce como la ecuación de Frecuencia por Intensidad (P x I).

[xi] Recomendamos sobre este punto la lectura del clásico Akerlof, George A. (1970). "The Market for 'Lemons': Quality Uncertainty and the Market Mechanism".Quarterly Journal of Economics. The MIT Press.

[xii] La información relativa a este instituto proviene de, Manual Formación Mapfre, Editorial Mapfre, Majadahonda, España, 2018, Pág. 17 y ss., así como de la página web oficial del instituto: https://www.consorseguros.es/web/ambitos-de-actividad/seguros-de-riesgos-extraordinarios/funcion-y-objetivo.

[xiii] Encontraran amparo los daños causados por las fuerzas armadas o de seguridad en tiempos de paz, no así aquellos que tengan lugar como consecuencia de un hecho de guerra, aun no declarada.

[xiv] Hecho que deberá acreditarse con el rechazo de solicitud de seguro de al menos dos aseguradoras privadas.

[xv] En este caso se podrán contratar coberturas adicionales a la de Responsabilidad Civil Obligatoria.

[xvi] Para estos casos el Consorcio contará con amplias facultades para el control de las peritaciones y decisión sobre la resolución de siniestros.

[xvii] Esto pareciera ser una solución a la falta de protección frente a los daños que pueden sufrir los bomberos en la realización de sus tareas. En este sentido leer Sobrino, Waldo, "Bomberos y salvamento. En homenaje a los heroicos bomberos fallecidos y heridos con fecha 5/2/14 (y también a Aldo Garrido y nuestros Soldados de Malvinas)". Congreso de Seguros Aida, Córdoba, 2014.

[xviii] El Pool de Riesgos Medioambientales es un consorcio económico que atiende eventos medioambientales en un formato similar al coaseguro formado en 1994.

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