1. Introducción

La corriente detractora de los activos digitales no ha sido obstáculo para la expansión de este fenómeno económico, social y sin dudas político que ha proliferado en una multiplicidad de Estados.

En ese contexto, es que salen a flote los mecanismos de coordinación internacional y las herramientas jurídicas que hacen de soporte respecto a determinadas materias, como lo es el denominado softlaw o derecho blando.

El softlaw propugna la globalización mediante la elaboración de normas legales y regulaciones que tienden a ser internacionales mediante los procesos de unificación del derecho, creando reglas contenidas en instrumentos blandos, flexibles, adaptables a los cambios producidos por las innovaciones tecnológicas, ajenos al trámite de incorporación legislativa de las convenciones, tratados y acuerdos vinculantes.[1]

A propósito de ello, venimos a destacar la notable labor del “International Institute for the Unification of Private Law” (Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, más conocido como UNIDROIT)[2], que luego de un arduo trabajo que ha involucrado complejos debates con expertos en la materia, nos ha traído en el mes de Octubre de 2023 los Principios UNIDROIT sobre Activos Digitales y el Derecho Privado (“Unidroit Principles on Digital Assets and Private Law”), que constituyen el objeto de estudio del presente trabajo y que en lo sucesivo nos referiremos a ellos como los “Principios Unidroit sobre ADDP”.

Así, nos avocaremos al análisis del impacto de este nuevo aporte en nuestro derecho, como así también nos referiremos a los aspectos principales que han sido acogidos por los Principios en cuestión.

2. El softlaw frente a la economía digital

La denominada “Revolución 4.0”, sin dudas ha dado lugar a nuevas formas de negocios y cambios en los modelos organizativos. En este contexto, cada vez cobra más fuerza el concepto “economía digital” entendida como la adaptación de todas las ramas de la economía a las nuevas posibilidades de las tecnologías de la información y el conocimiento.

De este modo, la economía digital define un nuevo sistema socio-político y económico, caracterizado por un espacio inteligente que se compone de información, instrumentos de acceso y procesamiento de la información y capacidades de comunicación. Desde el punto de vista tanto macroeconómico como microeconómico se considera la intersección entre los avances tecnológicos y la innovación en los procesos de negocio en las empresas.[3]

Precisamente, en el extenso campo de la economía digital es que encontramos a los activos digitales, que en pocas palabras podemos definirlos como una representación digital de valor –quedando excluidas de tal definición, las monedas fiduciarias–. Un resonante ejemplo de activos digitales son los criptoactivos, que abarcan desde las criptomonedas (verbigracia: Bitcoin, Ethereum, Tether) hasta tokens (junto a sus variables: security, utility, asset, etc) y en general todo activo digital que emplea la criptografía.

La implementación de activos digitales como instrumento financiero y de cambio, ha traído consigo un efecto disruptivo a nivel económico, político y social, como así también una serie de interrogantes que se han trasladado al campo del derecho, interrogantes que no necesariamente han encontrado una respuesta en el ordenamiento jurídico vigente –ya sea en el derecho interno de los Estados como en el derecho internacional–. Recordemos que el “derecho siempre llega tarde”: aparece como un instrumento de paz social y como construcción frente a situaciones que no pudieron ser previstas hasta tanto acontecieran.

Y es aquí donde entra en escenario el aliado al que hemos aludido precedentemente: el softlaw, también llamado derecho débil, blando, suave, indicativo, fácil, pre-derecho, para algunos un no-derecho, no vinculante.

El softlaw se erige como una de las manifestaciones del derecho de la integración y de la globalización de nuestro tiempo. Se ha hecho referencia al softlaw como un derecho que no obliga, en principio, directamente a los particulares, y que tiene como fin, entre otros, equilibrar a las partes, llenar lagunas y constituir, a veces, un paso previo a una convención internacional.[4]

Un claro ejemplo del softlaw son los Principios Unidroit. Los Principios Unidroit son elaborados por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (en adelante, el “IIUDP”), organización intergubernamental independiente, con sede en Roma, que tiene como objetivo estudiar los medios para armonizar, organizar y coordinar el derecho privado entre los estados y preparar gradualmente la adopción por parte de los distintos países de una legislación de derecho internacional privado uniforme. Su objeto se encuentra definido en su estatuto orgánico y persigue la unificación del derecho privado, recurriendo, en cuanto sea necesario, a las normas de conflictos de leyes.[5]

A razón de que el fenómeno de  los activos digitales no reconoce fronteras, es que el derecho uniforme puede contribuir con una serie de pautas reguladoras y con ello, sortear las inmensas lagunas jurídicas que pueden crearse en torno a aquellos.

Tal es así, que ello ha dado lugar al dictado de los Principios Unidroit sobre ADDP, que específicamente vienen a tratar la naturaleza, transmisión, tenencia y uso de los activos digitales. Veamos.

3. ¿Qué dicen los Principios UNIDROIT sobre Activos Digitales y el Derecho Privado?

a. Sobre el “Prefacio”

En un primer lugar, consideramos propicio hacer hincapié en el Prefacio de los Principios Unidroit sobre ADDP, pues nos permiten conocer los fundamentos que llevaron a la conformación de los mismos.

De éste modo, el IIUDP pone de relevancia la velocidad con la que avanza el fenómeno de los activos digitales, que resulta un tanto incompatible con los tiempos habituales del derecho transnacional, y que está fundamentalmente en desacuerdo con la lenta y cuidadosamente ponderada interacción gubernamental, así como con los complejos debates que involucra. Además de la velocidad a la que la concepción y el uso de los activos digitales pueden potencialmente mutar, la evolución impredecible de la tecnología presentó otra capa de complejidad.

En esa atalaya, los Principios Unidroit sobre ADDP aparecen como un instrumento clásico de derecho transnacional que codifica las mejores prácticas, consistente en identificar aquellos regímenes jurídicos que han demostrado funcionar mejor en la práctica.

El enfoque adoptado por los Principios, cubre aquellas áreas donde la naturaleza y las características de los activos digitales requerían aclaración legal o donde se exigían soluciones ad hoc. En lugar de proporcionar un marco de derecho privado nuevo e integral, el propósito del instrumento es llenar los vacíos existentes y proporcionar seguridad jurídica en lo que respecta a los activos digitales.

b. La relevancia de la Introducción de los Principios Unidroit sobre ADDP

El análisis de los fundamentos no se agota en el prefacio, pues a renglón seguido se establecen de forma explícita las razones de los Principios Unidroit sobre ADDP, como así también los lineamentos seguidos y una serie de elementos que a su turno abordaremos.

En lo que respecta a las “Razones de los Principios”, el mentado instrumento refiere a que el mismo está diseñado para facilitar las transacciones en activos digitales –y que estén encuadrados en la definición allí plasmada–, proclamando reglas claras de aplicación en los aspectos viscerales de estas como así también proporcionando orientación a los principales actores en dichas transacciones, con el objetivo de reducir la inseguridad jurídica que los profesionales, jueces, árbitros, legisladores y participantes del mercado enfrentarían al tratar con activos digitales.

Asimismo, los Principios Unidroit sobre ADDP se formulan sobre un enfoque de neutralidad, pues la finalidad perseguida es que sean aplicados a todos los activos digitales -como se definen en el Principio 2(2)-, independientemente de que el registro de estos activos digitales esté o no en una cadena de bloques u otro soporte.

Celebramos que los Principios Unidroit sobre ADDP hayan adoptado este enfoque que se erige como uno de principios fundamentales en el ámbito de la tecnología, pues permite la aplicación analógica del derecho cuando la actividad realizada es exactamente la misma independientemente del soporte utilizado, lo que supone implícitamente la existencia de límites en la aplicación de normas vigentes para actividades novedosas y, por tanto, la posibilidad de establecer nuevos regímenes jurídicos para las nuevas actividades.[6]

En ese sentido, se ha dicho con meridiana claridad que "La ley debe permanecer neutra en cuanto a los tipos de tecnología y el desarrollo de las mismas, por demás cambiantes en forma constante. La ley no debe inclinarse u orientarse a un tipo de tecnología, ni limitarse a una forma de transmitir los mensajes. Esto es de suma importancia, debido a que no sólo puede excluir tecnologías existentes, sino quedar obsoleta en un periodo relativamente corto".[7]

Concomitantemente con el principio de neutralidad, se introduce el principio de funcionalidad, pregonando de este modo la finalidad por la cual se establece un derecho uniforme en relación a los activos digitales, sus usos y posibles ámbitos de aplicación.

Por su parte, se deja establecido que sólo abarca una porción de la universalidad que constituyen los activos digitales, y en consecuencia cubren el conjunto de transacciones más importantes en el comercio: las transferencias de derechos de propiedad sobre un activo digital y la creación de una garantía real sobre un activo digital y por lo general refiere a aquellas transacciones que ocurren en "tiempo real".

En esa misma línea, excluye de su abordaje a otras cuestiones de derecho privado y que son propias del derecho interno de cada Estado, como las relativas a la propiedad intelectual o la protección del consumidor.

Dicho esto, continuaremos con el tratamiento en particular de cada uno de los principios que el instrumento de referencia regula.

c. Tratamiento de los Principios Unidroit sobre ADDP en particular

Los Principios Unidroit sobre ADDP se dividen en siete secciones conformadas por diecinueve principios en total, y cada uno de ellos encuentra acompañado de un “Comentario” de carácter explicativo y que inclusive trae consigo situaciones ejemplificadoras, lo cual no supone limitar el alcance y/o aplicación del Principio en cuestión.

Seguidamente, destacaremos los Principios que consideramos más relevantes a efectos del presente trabajo.

Comenzando con el primero de ellos, el mismo establece el alcance de Principios Unidroit sobre ADDP: “Estos Principios tratan del derecho privado relacionado con los activos digitales”.

De la lectura del comentario a éste Principio, surge que los mismos están destinados a servir como directrices para que los Estados permitan que sus leyes privadas sean consistentes con las mejores prácticas y los estándares internacionales en relación con la tenencia, transferencia y uso como garantía de activos digitales.

Asimismo, se aclara que los Principios cubren únicamente cuestiones de derecho privado relacionadas con los activos digitales y, en particular, los derechos de propiedad. Por lo tanto, se refieren específicamente a los activos digitales cuando son objeto de enajenaciones y adquisiciones, y cuando los derechos sobre esos activos deben hacerse valer frente a terceros.

Reforzando lo ya expresado en el Prefacio, se aclara que éstos Principios no cubren normas que deben ser aplicadas por las autoridades públicas y que se encuentran bajo la órbita de los Estados y su propio derecho interno.

Por su parte, el Principio 2 viene a traer una multiplicidad de definiciones, que no sólo hacen a la interpretación de la norma sino que importa una significativa contribución en la labor jurídica, pues las cuestiones relativas a los activos digitales aún no ha sido bastamente desarrollada por los ordenamientos jurídicos en general –tanto el derecho interno de los Estados como el derecho internacional privado–, estableciendo de éste modo una suerte de lineamientos generales que podrán ser utilizados para futuras creaciones legislativas e inclusive, servir de guía para la interpretación y aplicación del derecho en lo que respecta a los activos digitales frente a una laguna o vacío legal.

Así, define al  'Registro electrónico' como la información que (i) se almacena en un medio electrónico y (ii) se puede recuperar. Por su parte, entiende por 'Activo digital' al registro electrónico que sea susceptible de estar sujeto a control. En relación al control –que reviste de especial importancia en lo que respecta al entramado normativo en comentario-–, nos expediremos más adelante pues se encuentra expresamente previsto por el Principio 6.

En esa inteligencia, los 'registros electrónicos' comprenden una clase de la cual los 'activos digitales' forman un subconjunto.

Pregonando el principio de funcionalidad y neutralidad mencionado ut supra, de los Comentarios al Principio surge que "medio electrónico" debe entenderse en un sentido amplio y por lo tanto, la definición pretende incluir cualquier tipo de tecnología digital.

Asimismo, define a la ‘transferencia de un activo digital’ como el cambio de un derecho de propiedad sobre el activo digital de una persona a otra, lo cual incluye la adquisición de un derecho de propiedad sobre un activo digital resultante, como así también la concesión de una garantía real a favor de un acreedor.

A su turno, el Principio 3 bajo el acápite “Principios generales”, reafirma que estos Principios cubren cuestiones de derecho privado y, en particular, derechos de propiedad relacionados con activos digitales.

Por lo tanto, se establece como cuestión de principio que los activos digitales pueden ser objeto de derechos de propiedad, pues todas las reglas proporcionadas en dichos Principios se basan en esta premisa.

A raíz de las sucesivas controversias que giraban en torno al derecho de propiedad y los activos digitales como bien intangible e inclusive, junto a los debates suscitados a razón de su posible naturaleza jurídica, mediante la consagración del derecho de propiedad en el principio en comentario lo que se persigue es otorgar mayor seguridad jurídica y culmina por saldar la suerte de los activos intangibles como bienes susceptibles de integrar el patrimonio de una persona humana o jurídica.

Reforzando dicho principio, mediante el Comentario se aclara que la expresión "derechos de propiedad" en estos Principios se utiliza en un sentido amplio, pues pretende expresar que las personas pueden tener derechos o intereses sobre activos digitales, derechos o intereses que pueden hacerse valer frente a terceros.

Esta amplia definición refleja el enfoque funcional anteriormente citado, que pretenden atender a la mayor variedad de jurisdicciones posible.

Luego, el Principio 4 no hace más que ratificar la inmensidad y universalidad que caracteriza el amplio espectro de los activos digitales, pues  establece que los activos digitales a los que se aplican estos Principios incluyen un activo digital vinculado a otro activo. Una razón común para vincular un activo digital a otro activo es permitir que las transacciones con el otro activo se realicen mediante la transferencia del activo digital.

Otra cuestión de suma importancia es la prevista por el Principio 5 que viene a clarificar la cuestión relativa a la Ley aplicable. Se trata de un aspecto insoslayable pues en principio, las operaciones y transacciones efectuadas con activos digitales no son realizadas en un territorio en particular sino más bien en la “nube”, y por lo tanto, no se cuentan con elementos para establecer puntos de conexión con el derecho de un Estado en particular.

De éste modo, el Principio 5 establece que las cuestiones de propiedad con respecto a un activo digital se rigen por la legislación interna del Estado expresamente especificada en el activo digital o en su defecto, la legislación interna del Estado expresamente especificada en el sistema en el que está registrado el activo digital.

Por lo tanto, el objetivo del Principio 5 es mejorar en la mayor medida posible la claridad y la seguridad jurídica en torno a la cuestión de los conflictos de leyes. Será la ley del foro la que determinará lo que se calificaría como "cuestiones de propiedad”.

Cabe destacar que el Principio 5 se refiere únicamente a cuestiones de elección de ley aplicable y no de jurisdicción, y consideramos que la finalidad perseguida al no incluirla se encuentra vinculada con el Principio 18 que expresamente establece que todo lo relativo al derecho procesal se encuentra reservado al derecho interno de cada Estado. Ello, sin perder de vista los numerosos instrumentos internacionales que refieren a las cuestiones relativas a la jurisdicción.

Llegados a éste punto, nos expediremos sobre el Principio 6 que mencionamos anteriormente y que resulta visceral para la aplicación e interpretación de los Principios Unidroit sobre ADDP.

Así, se entiende que una persona tiene "control" de un activo digital si: el activo digital, o el protocolo o sistema relevante, confiere a esa persona: (i) la capacidad exclusiva de evitar que otros obtengan sustancialmente todos los beneficios del activo digital; (ii) la capacidad de obtener sustancialmente todo el beneficio del activo digital; y (iii) la capacidad exclusiva de transferir las habilidades previstas en los subpárrafos anteriores a otra persona.

Se considera 'cambio de control' a la a transferencia de las capacidades del subpárrafo precedente a otra persona, e incluye el reemplazo, modificación, destrucción, cancelación o eliminación de un activo digital, y el resultante y la correspondiente creación derivada de un nuevo activo digital que está sujeto al control de otra persona.

La existencia de 'control' tal como se define en el Principio 6, es una cuestión de hecho y no depende de una conclusión jurídica. Sin embargo, la presencia de control da lugar a consecuencias jurídicas y de allí su importancia.

En otras palabras, “Control” significa la habilidad exclusiva para obtener todo el beneficio del activo digital y evitar que otros lo obtengan, así como la capacidad de transferir dichas habilidades.

Ahora bien, podría suceder que el control fuera cuestionado por un tercero, y de dicho supuesto se ocupa el Principio 7 y que refiere en particular a un contexto de litigio.

Así, se establece que el medio probatorio idóneo para demostrar que una persona ostenta el “Control” sobre el activo digital en disputa, radica en la posibilidad de ejercer el control sobre los activos digitales en los términos del Principio 6, estableciendo una presunción a favor de quien afirma ostentar dicho control.

Finalmente y sin ánimos de extendernos en demasía, mencionamos los Principios restantes: Principio 8 sobre adquisición inocente de un activo digital, Principio 9 de derechos del cesionario, Principio 10 relativo a los servicios de custodia de activos digitales, el Principio 11 sobre los deberes del custodio, el Principio 12 sobre la situación de  un custodio o subcustodio que obtiene el control de un activo digital y lo relativo a su cliente, para luego en el Principio 13 referirse a la insolvencia de un cliente en un contrato de servicio de custudio y reclamaciones al custodio por parte de terceros acreedores, el Principio 14 sobre transacciones garantizadas, el  Principio 15 sobre la oponibilidad a terceros de las garantías constituidas, el Principio 16 sobre la prioridad de las garantías reales, el Principio 17 de ejecución de garantías reales, el Principio 18 relativo a las cuestiones de derecho procesal, incluida la ejecución y culminando con el Principio 19 sobre insolvencia y activos digitales.

4. Palabras finales

El avance de la digitalización es innegable como así también inevitable, y todo aquel que desempeñe un rol en el campo del derecho tiene el deber de acompañar dichos procesos con las herramientas que el ordenamiento jurídico otorga y de éste modo, honrar el fin último del derecho: ser un instrumento de paz social.

Es por ello que aplaudimos la iniciativa del IIUDP de instrumentar las cuestiones relativas al uso, tenencia y transferencia de activos digitales, pues nos ha otorgado un recurso jurídico de suma importancia y que sin dudas marca un hito en lo que respecta a la temática en tratamiento.

Abogamos por la incorporación por parte de los distintos Estados de los Principios Unidroit sobre ADDP y su implementación tanto en el derecho interno como el internacional, anhelando a que sea el puntapié iniciar para la elaboración de otros instrumentos que coadyuven a dotar de más herramientas jurídicas y criterios que puedan ser aplicados de manera uniforme.