Hemos comenzado el año con una muy buena noticia en materia de Defensa de la Competencia.

En efecto, el 3 de enero de 2025 se publicó en el Boletín Oficial la Disposición Nº 156/2024 (la “Disposición”) que modifica los criterios técnicos que determinan en qué casos las operaciones de concentración económica notificadas conforme a la Ley de Defensa de la Competencia podrán tramitar conforme al Procedimiento Sumario (“PROSUM”).

¿Qué significa esto?

Significa que entre las operaciones de compraventa de empresas que tienen que someterse a autorización ante la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia  (“CNDC”) son más las que podrán acceder a un procedimiento más corto, más expedito.

Así, entre los criterios técnicos de inclusión en el PROSUM, se eleva hasta el 50% la participación de mercado conjunta que las empresas horizontalmente integradas pueden alcanzar (anteriormente este umbral era del 35%), en la medida que el aumento del Índice de Herfindahl-Hirschman sea inferior a 150 puntos.

Además, se eliminan ciertos criterios técnicos de exclusión del PROSUM, tales como que la operación suponga la creación de determinado joint venture, o el paso de un control conjunto a un control exclusivo en ciertos escenarios, entre otros.

En cualquier caso, siempre la CNDC puede determinar que operaciones alcanzadas inicialmente por PROSUM requieran un análisis más pormenorizado.

¿Por qué sería una buena noticia?

Una crítica que ya tiene varias décadas en esta materia es lo extensos que terminan siendo los trámites de aprobación de operaciones de concentración económica. Lo que en otras latitudes lleva pocas semanas, en nuestra país terminan siendo varios meses o incluso años.

Si bien es cierto que contamos con la ventaja que esas aprobaciones sean ex post, por lo cual no se impide el closing de una operación, la aprobación en cualquier caso perfecciona el título de la operación. Por lo cual, la innecesaria extensión en el tiempo provoca “nerviosismo” y costos adicionales.

Pero también es una buena noticia por una cuestión más fundamental que la duración en el tiempo. Esta Disposición lo que transpira es que la autoridad se va a concentrar en las operaciones que puedan provocar mayores preocupaciones en materia de defensa de la competencia, ya expresando que las restantes tendrán un trámite expedito de aprobación.

Esto es fundamental por muchas razones. Para la utilización adecuada de recursos, por un mejor orden en el cumplimiento de la política de competencia, pero esencialmente por concentrarse en las materias que hacen a la esencia de la defensa de la competencia.

Esto es, que el control sea la excepción y no la regla, en cumplimiento con los principios de libertad y legalidad de nuestro ordenamiento constitucional.

Pero más allá de los aspectos constitucionales que acomoda la Disposición, la realidad en esta materia indica que las operaciones de concentración prohibidas son muy pocas, y las condicionadas son también limitadas. Por lo cual, concentrar los recursos en lo importante permite un mejor cumplimiento de las políticas de defensa de la competencia, que también tienen su consagración constitucional.

¿Qué se necesita de forma adicional para que esto se cumpla?

Son varios los aspectos relevantes necesarios para que PROSUM sea una realidad y se aceleren los plazos de aprobación de las operaciones de concentración económica.

Desde nuestro lugar, creemos que la CNDC está abocada a lograr los objetivos que ahora voy a detallar.

En primer lugar, continuar disminuyendo los plazos de tramitación de las operaciones de concentración. Ese es un claro objetivo de la actual CNDC que notamos por nuestra práctica profesional y sabemos que es un camino que la CNDC se propone a seguir construyendo.

Otro aspecto relevante es que no se cambien las definiciones de mercado dependiendo de la operación. Es que tras algunas décadas de control de concentraciones económicas hoy contamos con la ventaja de que en ciertos mercados hay jurisprudencia que ha mantenido una coherencia en su definición. Si como ha ocurrido en otras composiciones de la CNDC se van adaptando las definiciones de mercado en virtud de las vicisitudes que trae la operación en cuestión, pierde toda virtualidad el PROSUM dado que nunca se tendrá certeza si los requisitos se cumplen, tal como el mencionado de si el 50% de la participación de mercado conjunta se alcanza o no. Por lo cual, mantener la jurisprudencia sobre definición de mercado es esencial para poder determinar si una operación está alcanzada por PROSUM.

Finalmente, también es primordial que si se dan los criterios de PROSUM sea realmente excepcional y justificado que la CNDC exija un control más exhaustivo. De otro modo, pierde sentido el PROSUM.

Nuevamente destacamos que damos bienvenida a la Disposición y nos complace que la CNDC tenga en miras un control limitado de concentraciones económicas, comprendiendo que es esencial para el cumplimiento de la defensa de la competencia concentrarse solamente en las operaciones que claramente anticiparían un efecto negativo.