Mediante el DNU 62/2019, publicado en el Boletín Oficial del 22 de enero de 2019, el Poder Ejecutivo aprobó el RÉGIMEN PROCESAL DE LA ACCIÓN CIVIL DE EXTINCIÓN DE DOMINIO de bienes producto de supuestas actividades ilícitas.

El decreto referido cuenta, ab initio, con dos impedimentos constitucionales en relación a su modo legislativo: el decreto de necesidad y urgencia.

En primer término porque no se advierte la necesidad y urgencia que exige el artículo 99, inc. 3° de la Constitución Nacional y el estándar fijado por la C.S.J.N en el Fallo: “Consumidores Argentinos” (2010).

En relación a este requisito el máximo tribunal sostuvo que La facultades para dictar un DNU son admitidas en condiciones de rigurosa excepcionalidad para limitar y no para ampliar el sistema presidencialista, destacando asimismo que debe reunir las siguientes características: 1) que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; o 2) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes (Fallo: “Verrocchi” 1999).

En segundo término pues, a pesar de que se intenta disfrazar mediante la denominación de acción de naturaleza civil, lo cierto es que claramente se trata de materia penal.

En efecto, requiere la existencia de una investigación en el marco de un proceso penal, por determinados delitos tipificados en el en el Código Penal y otras leyes penales.

También requiere como condición habilitante de la acción civil la decisión del Juez Penal en cuanto al procesamiento (mas adelante explicaré porque) y embargo (u otras medidas cautelares) del sujeto imputado.

Al entender de la mayoría de los juristas que ya han expresado su opinión sobre el tema, estas dos cuestiones sellan la inviabilidad del DNU.

Ahora bien, entrando en el análisis puntual de la norma, aparecen otras cuestiones de dudosa constitucionalidad.

En el artículo 1° se anuncia que se trata de un procedimiento de naturaleza civil, con autonomía e independencia de cualquier otro proceso judicial (incluyendo el proceso penal).

Sin embargo esa pretendida autonomía e independencia no es tal.

Virtualmente es un desmembramiento del proceso penal que impactará sobre la vigencia y aplicación de artículos del Código Penal y del Código Aduanero (sin mencionar que modifica el Código Civil y Comercial por decreto).

En efecto, la pena de decomiso ya existe tanto en el Código Penal como en el Código Aduanero (contemplado tanto en el Código Penal –arts. 23, 29, 30, 304 y 313, tanto como en el Código Aduanero –art. 876-).

Una sentencia de extinción de dominio previamente ejecutada impedirá al Juez penal la ejecución de los daños y perjuicios, las costas, el decomiso y las multas, conforme la prelación que establece el art. 30 del Código Penal.

La dependencia del proceso penal es tal que la demanda civil requiere de la existencia previa de un proceso penal en el cual, además, el juez penal haya ordenado una medida cautelar sobre el patrimonio del imputado.

Por otro lado en el artículo 5° cuando define los bienes incluidos en el régimen refiere a aquellos bienes incorporados al patrimonio del demandado con posterioridad a la fecha de presunta comisión del delito investigado, refiriendo necesariamente a la investigación en el marco del proceso penal.

Entiendo que se ha tratado de una técnica legislativa tendiente a enmascarar la incuestionable naturaleza penal que tiene la acción descripta, pues la dependencia que este proceso tiene respecto de proceso penal es manifiesto.

En este orden de ideas, nótese que el artículo 7° impone a los fiscales intervinientes en el proceso penal a ser ellos quienes requieran medidas cautelares ante el Juez Penal, quien será en definitiva el que deberá resolver.

Es decir que a los fines de la acción de extinción de dominio las medidas cautelares deben ser solicitadas y resueltas en el marco del proceso penal.

Es que conforme el artículo 8° el presupuesto necesario para la iniciación de la acción civil es el dictado de una medida cautelar en el marco del proceso penal.

En efecto como lo dice la norma el dictado de la medida cautelar por el Juez penal habilita la presentación de una demanda de extinción de dominio sobre dichos bienes.

En este punto considero necesario recordar que en el proceso penal, por regla, la medidas cautelares se dictan conjuntamente con el auto de procesamiento (art. 518 del código ritual) y se lo hace entre otras cosas para garantizar la indemnización de daños y perjuicios y las costas de ese proceso, garantía que quedaría sin efecto si otro Juez dispone la perdida de dominio del condenado.

Entonces no existe duda respecto de que la demanda civil requiere, si o si, un determinado grado de imputación penal, pues no existe otra forma de que el Juez penal dicte medidas cautelares que son la que habilitan la acción civil de extinción.

          Ello, sin perjuicio de la intervención de terceros en el marco de la acción civil posterior y conforme los requisitos del los arts. 90 y 94 del Código Procesal Civil y Comercial.

Otro tema central en este proceso es la inversión de la carga de la prueba propuesta en el artículo 10°.

La demandada es la que debe probar que los activos objeto de la acción fueron adquiridos con fondos de origen lícito (no me referiré a la causal de adquisición anterior a la supuesta comisión del delito investigado pues como la misma es tratada como excepción de previo y especial pronunciamiento en el art. 9°, resulta correcto que su carga probatoria pese en el demandado).

Que el demandado tenga que probar el origen lícito de los fondos es sin dudas una de las cuestiones más graves que contiene este procedimiento, pues al demandado le bastaría con alegar una hipótesis alternativa con cierto grado de probabilidad y debería ser el Ministerio Público Fiscal quien demostrase, por el contrario y sin lugar a dudas, que el origen es ilícito.

Si se comparte la postura de que se trata de una acción de naturaleza penal, entonces se estaría ante una violación al principio de inocencia y de la duda razonable en favor del imputado.

Si se entiende, por el contrario, que realmente se trata de una acción de naturaleza civil autónoma, se estaría violando el principio emanante del art. 377 del Código Procesal Civil y Comercial que establece que quien alega un hecho controvertido debe probarlo.

Inclusive, La ley Modelo de Extinción de Dominio de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (de abril de 2011) establece que se presume la buena fe en la adquisición y destinación de los bienes, y consecuentemente dispone en su artículo 35, que la carga de la prueba corresponde a cada parte probar los fundamentos que sustentan su posición.

Otro problema que se presenta es el objeto de la sentencia, en la cual el Juez Civil debe fundamentar la sentencia de extinción de dominio que dicte en que los bienes fueron incorporados sin causa una lícita.

Ahora bien, ¿es lo mismo sostener que no hay causa lícita a sostener que el origen de los activos proviene de determinada actividad ilícita?

Nótese que la acción tiene como condición de procedencia la imputación al demandado de determinados delitos enumerados específicamente en el art. 6°, entre los que no se encuentran, por ejemplo, los delitos tributarios.

Entonces los activos podrían no tener un origen lícito (de hecho podrían provenir de la evasión tributaria del autor) y aun así el Juez Civil no podría dictar sentencia de extinción ya que no se daría una esencial condición de procedencia: que los bienes provienen de los delitos enumerados en el art. 6°.

La cuestión es que el procedimiento obliga al Juez civil a fundamentar su sentencia condenatoria en una cuestión que es de exclusiva competencia del Juez penal: que los activos tuvieron como origen un delito específico, pudiendo provocarse una clarísima situación de litispendencia o de sentencias contradictorias.

Pero esto no es todo el problema, a mi entender el aspecto más grave de esta norma son los efectos de la sentencia firme regulados en el art. 12°.

Si la sentencia que rechaza la acción de extinción queda firme, el demandado aún quedará patrimonialmente expuesto pues esa sentencia civil firme es inoponible en el proceso penal, de suerte tal que el demandado/ imputado quedará sujeto a un doble juzgamiento, toda vez que la sentencia en el proceso penal puede determinar una condena y el decomiso sus bienes.

Ahora bien, si posteriormente la sentencia penal absuelve al imputado, pero la acción de extinción tuvo favorable acogida y quedó firme el demandado no tendrá derecho a recuperar su patrimonio, a excepción de que el sobreseimiento o la absolución tengan su fundamento únicamente en la inexistencia del hecho investigado o en su atipicidad.

El art. 12° dispone que La sentencia firme hará cosa juzgada respecto de los bienes o derechos involucrados, con independencia del resultado de cualquier otra acción judicial. La sentencia firme de sobreseimiento o absolución dictada en sede penal, fundadas en la inexistencia del hecho investigado o en que dicho hecho no encuadra en una figura legal, obligará al Estado Nacional a restituir el bien o derecho a su anterior poseedor o titular o, de resultar imposible, entregarle un valor equivalente en dinero.

Solo en esos dos supuestos el Estado deberá restituir los bienes, a todo evento, mediante un procedimiento no regulado aún.

Entonces podría ocurrir el siguiente caso: un individuo imputado por un hecho que efectivamente ocurrió y que es típico, es condenado en el proceso civil de extinción de dominio y sus bienes pasados al Estado y posteriormente absuelto por el Tribunal Penal por no haberse acreditado su responsabilidad en el hecho.

Sin embargo no podría recuperar su patrimonio ya en manos del Estado, pues a pesar de su inocencia, el hecho existió y fue típico.

Por último, y si bien la norma no lo especifica, debe entenderse que la misma es de aplicación retroactiva, ya que por disposición transitoria (art. 21°) se ordena al Ministerio Público Fiscal un relevamiento exhaustivo de las causas penales en trámite a los efectos de solicitar medidas cautelares e iniciar las acciones de extinción de dominio correspondientes.

CONCLUSIONES.

Entiendo que la norma analizada es inconstitucional en cuanto a su procedimiento legislativo mediante un DNU ya que, más allá de que no se advierten las razones de necesidad y de urgencia que impidan el debido tratamiento en el Congreso de la Nación, lo cierto es que estamos hablando de un norma de indudable naturaleza penal, materia legislativa vedada al Poder Ejecutivo por la Constitución Nacional (art. 99, inc. 3).

Adicionalmente, su texto contiene disposiciones violatorias de la presunción de inocencia y del debido proceso que lo tornan de dudosa constitucionalidad.

Nuestra Nación no necesita de normas “tribuneras” para combatir eficazmente el delito.

Con la Constitución, el Código Penal y las leyes que ya existen, claramente se pueden inmovilizar y recuperar activos de origen ilícito y sus subrogantes.

Basta recordar que recientemente (en diciembre de 2018) el Juzgado Nacional en lo Penal Económico N° 2, trabó un embargo de 7.400 millones de pesos sobre los bienes de una supuesta organización dedicada al lavado de activos.

La clave está en el funcionamiento de la Justicia, especialmente en la Justicia Federal, donde los procesos de investigación penal y juzgamiento duran años cuando deberían durar meses (es dable recordar que el art. 207 del Código Procesal Penal impone, como regla, que la instrucción no puede durar más de 6 meses desde la indagatoria).

Uno o varios activos embargados a un presunto criminal podrían ser perfectamente decomisados si se obtuviera una sentencia condenatoria en un plazo razonable, lo que ciertamente hoy no ocurre, muchas veces por las dilaciones ocasionadas por las partes, otras veces por la sobre carga de tareas (sin dudas es necesaria la creación de más Juzgados y Fiscalías) y muchas otras por demoras propias del Tribunal, responsabilidad, en definitiva, del único director que tiene el proceso: el Juez. 

Denle a nuestra querida Nación más jueces y fiscales, probos y competentes, y con recursos suficientes y no harán falta leyes o normas que si de algo adolecen es del sentido de justicia.