Nadie duda de que no existe privacidad alguna respecto de nuestra información personal y financiera que detentan los bancos. No me refiero a lo que los bancos puedan hacer con esa información, ni a la cantidad de cosas nuestras, de nuestra vida, decisiones y hábitos de consumo, que ellos conocen, sino al libre y total acceso que tiene el Estado a toda esa información. No sólo puede el Estado acceder a toda la información que los bancos tengan, sino que puede hacerlo con carácter general y sistemático, y sin sospecha previa de actividad ilícita ni orden judicial.
Le Ley 25.326 de protección de datos personales exceptuó especialmente a la información financiera del requisito del previo consentimiento para su utilización,[1] y la Ley de Entidades Financieras dejó perfectamente pavimentado el camino para el flujo de información entre los bancos y el Estado.[2]
Si bien nuestra jurisprudencia no ha tenido ocasión de expedirse sobre los límites que la privacidad podría imponer a esta forma de acceder el Estado a nuestra información, la cuestión sí se debatió en los Estaos Unidos. Desde el año 1976, para la Corte Suprema de los Estados Unidos este acceso irrestricto a los datos financieros de una persona no viola la cuarta enmienda —la privacidad de las personas—, porque la información que tienen los bancos es de tipo comercial, y se supone que es entregada a los bancos sin una expectativa de privacidad y voluntariamente.[3]
Si bien existe debate constitucional en los Estados Unidos sobre este tema (sobre qué tema no lo habría),[4] no es mi intención discutir acá sobre los posibles y muy lamentablemente inexplorados límites constitucionales de esta deserción absoluta de la garantía de la privacidad financiera, y de su debate constitucional en Argentina.[5] Los debates referidos al secreto fiscal no han indagado en la cuestión constitucional consistente en los límites razonables de la privacidad financiera ante los requerimientos del Estado. Sobre todo refiriéndonos a los organismos burocráticos de la Administración Pública y no al Poder Judicial. Los planteos en general han tratado de bancos que han esgrimido el secreto fiscal como un privilegio corporativo, y no de ciudadanos preocupados por la preservación de su ámbito de intimidad financiera.[6]
Es un dato relevante que en 2018 la misma Corte de los Estados Unidos que había considerado que la garantía de privacidad no alcanza a la información financiera por haber sido compartida con terceros (los bancos), sí consideró que la información de las compañías de teléfonos celulares sobre la ubicación de sus móviles, comprometía la privacidad de sus clientes, porque hoy en día es imposible vivir sin celular, y porque trackeando los pasos de una persona se puede saber mucho de su vida íntima. Por lo tanto, sostuvo la Corte, esa información sólo puede ser válidamente obtenida por el gobierno mediante previa orden judicial, en el marco de una investigación y bajo sospecha o causa probable.[7] Ese caso nos hace pensar también en el caso “Halabi” de nuestra Corte Suprema de Justicia, en el cual se declaró la inconstitucionalidad de las normas de la Ley 25.873 que obligaban a los prestadores de servicios de telecomunicaciones a captar y derivar tráfico de comunicaciones, para su observación remota por parte del Ministerio Público y el Poder Judicial.[8]
Alguien podría pensar que hoy en día también es imposible vivir fuera del sistema financiero, y que en las detalladas informaciones electrónicas de absolutamente todas nuestras compras y gastos, también se puede conocer mucho de nuestra vida íntima. Pero no parecería que la Justicia —en general— esté actualmente en condiciones políticas de detener el enorme avance de los gobiernos administrativos sobre la información financiera de las personas. A partir de los atentados de 2001 y del refinamiento de las directivas de GAFI[9] y del Common Reporting Standard de la OECD,[10] parecería que ya no existe resquicio para la privacidad financiera.
En este contexto de transparencia financiera ante las autoridades administrativas, cabe anticipar que tampoco habrá privacidad alguna de los clientes ante los Proveedores de Servicios de Activos Virtuales (PSAV) centralizados. A nivel administrativo y regulatorio es una batalla perdida. A nivel judicial, ojalá llegue a plantearse en algún contexto razonable.[11] No cabe duda: los PSAV tendrán nuestra información, y esta será ampliamente compartida con los funcionarios de gobierno. La Resolución General 4614/2019 de la AFIP no es más que una primera muestra de ello.[12] Lo mismo la obligación de informar a la Unidad de Información Financiera (UIF) toda operación con criptoactivos que pesa desde hace años sobre los sujetos obligados,[13] y la inminente inclusión legal de los PSAV como sujetos obligados ante la UIF a informar las operaciones sospechosas y a realizar quién sabe qué más reportes que podrá exigir el organismo.
En este punto es donde la criptoeconomía está llamada a hacer su pequeña magia por la privacidad. Porque las transacciones y saldos en las blockchains descentralizadas son privadas. No hay quién pueda reportar la información de los titulares de las claves públicas a los funcionarios de gobierno. Podrá hacerse inteligencia, a partir de la investigación de los movimientos en las diversas blockchains. Y aún esa actividad, si es realizada sin autorización judicial, podría llegar a ser cuestionada.[14] Pero las regulaciones y obligaciones administrativas tienen poco margen de acción efectiva en este ámbito descentralizado.
También están fuera del alcance del gobierno —aunque por otras razones y de otra manera— las transacciones y saldos en los PSAV no radicados en el país ni tampoco en jurisdicción que esté dispuesta a recabar e intercambiar información con las autoridades argentinas. O no radicados en jurisdicción alguna. Me refiero a los numerosos criptoactivos y servicios de intercambio y de inversión de criptoactivos que son provistos a nivel global, y a los que se accede directamente desde el mundo de la criptoeconomía. Es decir, sin necesidad de vinculación alguna con el sistema financiero regulado.
La mera existencia de este reducto de facto de privacidad es posible pensar que funcione como un sano límite de razonabilidad para las restricciones a la privacidad que se dan en todos los demás ámbitos financieros, ya que un exceso de obligaciones administrativas, restricciones irrazonables a la libertad de comerciar con criptoactivos en las plataformas de los PSAV registrados, regulados, hará que resulte más conveniente y elegido por los clientes el operar con sistemas no registrados ni alcanzados por el Estado Argentino.
Es decir: la mera posibilidad de que excesivas restricciones a la privacidad expulsen a las personas del sistema regulado o regulable, debería limitar esos excesos, hasta el punto en que los gobiernos comiencen a perder control con cada incremento de la supervisión e intrusión estatal.
Pero también cabe preguntarse hasta dónde podría llegar la irrazonabilidad del contralor estatal en su objetivo de clausurar —anticipo: inútilmente— este reducto de privacidad.
Algunas señales ya son posibles de vislumbrarse en otras jurisdicciones: (a) el Departamento del Tesoro de los Estados Unidos pretende que sólo los protocolos DeFi que cumplan con las reglas de control de lavado (AML) puedan operar lícitamente con residentes americanos,[15] (b) el mismo departamento del Tesoro dictó embargos a cientos de claves de ETH y otras criptomonedas, por haber pasado por el mixer Tornado Cash,[16] y no se sabe bien por qué medios instó a la persecución de su desarrollador, que fue detenido por la justicia de Países Bajos bajo cargos muy confusos, (c) la Securities and Exchange Commision demanda a los desarrolladores extranjeros del protocolo Tron, por la emisión de su token nativo TRX y supuestas maniobras de mercado en exchanges fuera de los Estados Unidos,[17] (d) la Commodity Futures Trading Commision demanda a los desarrolladores y tenedores de tokens de gobierno de Ooki Dao, por prestar servicios de comercialización de derivados de commodities (ETH y DAI, según la CFTC),[18] y del exchange Binance, por haber atraído a clientes norteamericanos a su plataforma sin radicación en los EEUU, montada sobre compañías de Irlanda y Cayman Islands.[19]
Estas señales indican un despliegue consistente de herramientas legales de represión destinadas a escarmentar en todas las personas y compañías identificables, o de alguna manera vinculadas a herramientas o servicios de criptoactivos destinados a ser utilizados fuera de los ámbitos de supervisión estatal.
Estas medidas de represión están en plena ebullición. Está por verse si ellas habrán de continuar, de intensificarse, de replicarse en jurisdicciones como Argentina, y aún si estas medidas habrán de alcanzar hasta las personas mismas de los usuarios, como destinatarios de las sanciones económicas y corporales. ¿Llegará a prohibirse, a tipificarse como delito, que dos personas realicen una compraventa de bitcoin? ¿O que una persona ponga sus criptoactivos en staking en una plataforma no autorizada por algún regulador local?
No olvidemos que hace noventa años, la Orden Ejecutiva 6102 de Franklin D. Roosevelt, Presidente de los Estados Unidos amenazaba con multas y prisión de hasta diez años a los ciudadanos que no obedecieran la orden de entregar su oro a la Reserva Federal. Hubo a quienes ello les habrá parecido razonable.
Citas
(*) Presidente de la ONG Bitcoin Argentina. Abogado (UCA). LLM in Taxation (UF). Especialista en Tributación (UBA). Profesor UCEMA
[1] Ley 25.326, arts. 5 inc. e)
[2] La Ley 21.526 en su artículo 39 establece un sistema de secreto bancario que alcanza sólo a las operaciones pasivas (es decir depósitos de los clientes, pero no deudas de estos), que no tiene aplicación alguna ante los órganos recaudadores de cualquier jurisdicción, con mayor amplitud respecto del órgano recaudador nacional, ya que a este no se le exige que los requerimientos sean individualizados ni referidos a una verificación en curso. Igualmente, el Banco Central ha considerado que la entrega de información generalizada y sistemática mediante el SIRCREB a la Comisión Arbitral y a las entidades recaudadoras provinciales tampoco viola el secreto bancario. Ver Comunicación BCRA “A” 2911 y sus modificatorias, publicadas en texto ordenado por el ente rector. Tampoco aplica el secreto bancario ante la UIF (Ley 25.246, art. 14). Y vale la pena destacar las amplias facultades que se le asigna a la AFIP para el requerimiento y manejo de esta información, también en la Ley 11.683 arts. 92 y 101.
[3] United Sates v. Miller, 425 U.S. 435 (1976). Poco tiempo después el Congreso reaccionó dictando la Right to Financial Privacy Act, en protección de mayor privacidad que la admitida por la Corte, exigiendo, si bien no orden judicial, sí una notificación previa con plazo suficiente para impugnarla. Esto fue modificado en 2001 por la Patriot Act, con lo cual el precedente Miller sigue teniendo aplicación.
[4] Anthony, Nicholas. “The Right to Financial Privacy: Crafting a Better Framework for Financial Privacy in the Digital Age” Policy Analysis no. 945, Cato Institute, Washington, DC, May 2, 2023. En esta nota se cuestionan especialmente otras ampliaciones de la intromisión estatal amparada en esta jurisprudencia, como es la colección entre 2019 y 2022 de más de 6 millones de datos de transferencias de fondos hacia México, obtenidos por requerimientos administrativos a la empresa Western Union, o el proyecto de ley en el año 2021 de supervisar por parte del Tesoro todas las cuentas bancarias que tuvieran movimientos por más de USD 600 en el año.
[5] Destaco por ejemplo el trabajo de Maximiliano D’Auro sobre la compatibilidad del secreto bancario con la primera legislación de lavado, Ley 25.246 (luego modificada varias veces, y nuevamente ahora en proceso de modificación). Allí, a pesar de advertir el autor sobre la evidente fuente constitucional del secreto bancario, relega todo el análisis a una mera opción legislativa. Dice: “Nada habría que reprochar, desde el punto de vista legal, si el legislador, teniendo en cuenta la raíz constitucional de la institución y de su importancia para el interés público, hubiera optado por que el levantamiento del secreto bancario quedara sólo en mano de los jueces, para que éstos aseguren el respeto a las garantías procesales y la observancia de la ley; vedando dicha potestad a la autoridad administrativa. En apoyo de esta idea, podría alegarse que las Recomendaciones reconocen que cada país debe adaptar los preceptos a su derecho interno, de acuerdo a sus disposiciones constitucionales y sus circunstancias particulares.
Sin embargo, observamos que el legislador argentino ha dispuesto expresamente que el secreto bancario debe ceder no sólo frente a requerimientos del BCRA, sino también frente a solicitudes de información efectuadas por autoridades administrativas tributarias, sean éstas nacionales, provinciales o municipales (sujeto a los recaudos del art. 39 de la ley de entidades financieras). Es decir, frente a los organismos recaudadores, las entidades financieras carecen de la facultad de oponer el secreto bancario. Paradójicamente, frente al organismo encargado de la lucha contra el lavado de activos, los bancos deben hacerlo.” Maximiliano N D'Auro, El secreto bancario ante la obligación de informar operaciones sospechosas - TR LALEY AR/DOC/1465/2004.
[6] El caso paradigmático es el del “Banco de Londres” que pretendía no entregar a la Dirección Provincial de Rentas, para su verificación fiscal, los contratos gravados por impuesto de sellos. La Corte allí sostuvo que el secreto “tiene como beneficiarios a los clientes del banco y no a este”, pero también hizo referencia a que “la finalidad perseguida por el legislador mediante la institución del secreto bancario consiste en crear un marco adecuado para el desenvolvimiento de un sistema financiero apto, solvente y competitivo” y nada dice sobre la preservación del derecho a la privacidad. Fallos 302:1116 (1980). En el caso de Fallos 305:1036 (1983) la Corte priorizó el derecho de la ex Empresa de Correos y Telégrafos de fiscalizar su propio monopolio postal, por sobre el secreto bancario y la autorizó a interceptar cualquier sobre cerrado, bolsines o paquetes que salieran del Banco de la Provincia de Santa Fe. En otro caso en el que podría haberse expedido sobre la colisión entre el secreto bancario y los poderes de ARBA para exigir información financiera, como había sido planteado por la actora, si bien la Corte falló declarando la inconstitucionalidad de la norma administrativa, lo hizo sobre la base de los límites de su jurisdicción territorial fuera de la Provincia de Buenos Aires, y nada dijo sobre el secreto bancario. Fallos 337:822 (2014). En otro caso la Corte falló supuestamente a favor del secreto bancario que había sido invocado por un banco demandado para no brindar información en el juicio que requería un accionista minoritario para impugnar el balance. Más allá de que es dudoso de que el banco en si pudiera ser considerado beneficiario de esta garantía, el fallo se limitó a la cuestión procesal y no echa mayor luz sobre los alcances del secreto bancario como garantía de privacidad. Fallos 315:456 (1992). En Fallos 304:1817 (1982), por el contrario la Corte sí admitió un pedido de informes judicial, por considerarlo dentro de las excepciones de la Ley 21.526.
Para un mayor desarrollo sobre el secreto bancario y su fundamento constitucional ver Labanca, Jorge N. Alcance y contenido del secreto bancario. CIEL, 1982 (disponible en Internet en la web del autor). También Barreira Delfino, "El cliente es el beneficiario del secreto financiero”, ED, 177-168.
[7] Carpenter v. United States, 138 S. Ct. 2206 (2018).
[8] Fallos 332:111 (2009)
[9] El GAFI se creó por una resolución del 16 de julio de 1989 de los países del G-7 con una agenda limitada a la prevención del lavado del producido del tráfico de drogas mediante la utilización del sistema bancario. Inmediatamente después de los atentados de 2001 el GAFI comenzó a hablar también del financiamiento del terrorismo mediante su publicación de Recomendaciones Especiales sobre el Financiamiento del Terrorismo, y algunos años más tarde, recién en 2007, y en aparente alineación con el discurso relativo a la invasión de Estados Unidos a Irak, se publicó la primera incursión del GAFI en las armas de destrucción masiva, denominada “Guidance on Implementing Financial Provisions of UNSC Resolutions to Counter Proliferation of Weapons of Mass Destruction” (no disponible en Internet). En 2003 el GAFI comenzó a recomendar que las regulaciones nacionales obligaran a reportar operaciones sospechosas aunque sólo se tratare de posibles ilícitos fiscales, y nada tuvieran que ver con el narcotráfico ni el crimen organizado (ver comentarios a la recomendación N° 13). Esto último luego se fue expandiendo en las recomendaciones del GAFI hasta convertir actualmente a los delitos fiscales en una categoría de delitos precedentes, y a las autoridades fiscales como principales agentes de información internacional.
[10] En el año 2014 la OECD desarrolló para sus países miembros y terceros un sistema de intercambio automático de información financiera de las personas, que fue implementado masivamente en casi todas las jurisdicciones entre los años 2017 y 2018. Argentina suscribió el 3 de noviembre de 2011 la Convención sobre Asistencia Administrativa Mutua en Materia Fiscal, y en 2015 la RG AFIP 3826 (luego reemplazada por la RG AFIP 4056/2017 y sus modificatoriasa) adoptó las primeras disposiciones dirigidas a recabar información sistémica de las Entidades Financieras.
[11] En el caso USA v. Richard Nikolai Gratkowski, la US Court of Appeals del 5to Circuito (Sentencia del 30 de junio de 2020) resolvió justamente sobre la autoridad del precedente Miller, que el FBI no había violado la privacidad del señor Gratkowski al haber obtenido información de sus operaciones con bitcoin a partir de la información obtenida de los registros de la blockchain y de Coinbase.
[12] Según esta resolución quienes administran, gestionan, controlan o procesan movimientos de activos a través de plataformas de gestión electrónicas o digitales deben informar mensualmente saldos y movimientos de sus clientes, por encima de determinados mínimos.
[13] Resolución UIF 300/2014
[14] Ver las críticas al criterio judicial del caso Gratkowski, en Ver críticas en Kogan, Yana, The Privacy Limits of Transacting in Bitcoin: The Fifth Circuit’s Flawed Reasoning in United States v. Gratkowski, en Columbia Business Law Review, 15 de octubre de 2021; Lark, Verónica, Building Blocks of Privacy: Why the Third-Party Doctrine Should Not Be Applied to Blockchain Transactions, en Federal Communications Law Journal, Mayo 2022.
[15] US Department of the Treasury, Illicit Finance Risk Assessment of Decentralized Finance (2023)
[16] Resolución del 8 de agosto de 2022.
[17] SEC v. Justin Sun, Tron Foundation et al., demanda del 22 de marzo de 2023.
[18] CFTC v. Ooki Dao (Demanda del 22 de septiembre de 2022)
[19] CFTC v. Changpeng Zao, Binance Holding Ltd. et al. (Demanda del 27 de marzo de 2023). Similar acusación realiza a Binance la Securities and Exchange Commision, aunque la demanda del 5 de junio de 2023 tiene un alcance bastante mayor, orientado principalmente al cargo de haber realizado oferta pública e intercambio de securities.
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