Entre las transformaciones que está dejando la pandemia de coronavirus encontramos algo, quizás, positivo: la digitalización acelerada de muchos procesos. En el ámbito judicial, por ejemplo, se registraron avances significativos en torno a la digitalización de los expedientes.1 En el ámbito empresarial, por su parte, se reemplazan aceleradamente los procesos de firma ológrafa de contratos por sistemas con firma electrónica o, en algunos casos, digital.2 En otros ámbitos se observan procesos similares.
Ahora, quizás, sea el turno de los pagarés electrónicos.3 La crisis económica sumada a las medidas de aislamiento y las dificultades para trabajaren papel forman un contexto que favorece el uso de esta herramienta. En especial, los pagarés electrónicos podrían ser un recurso útil para que pequeñas y medianas empresas que no pueden acceder fácilmente a garantías bancarias o cauciones otorguen algún tipo de seguridad o facilidad al contraer obligaciones (v.g. compra de mercadería).4
Marco legal actual
Ha habido algunos avances al respecto, pero quedan dudas por resolver. El primero y más importante de los avances está dado por la introducción en nuestro derecho de lo que se llama equivalencia funcional entre el documento en soporte papel y firma ológrafa con el documento en soporte magnético y firma digital, respectivamente.5 Esta equivalencia implica, por ejemplo, que un contrato en papel firmado de puño y letra tendría en líneas generales la misma validez y eficacia jurídica que ese mismo contrato en soporte magnético con firma digital.
El segundo avance importante está dado en la regulación de los títulos valores incorporada al Código Civil y Comercial de la Nación. Específicamente el artículo 1836, incluido en la Sección 2ª referente a títulos valores cartulares, permitiría que estos títulos puedan ser emitidos como no cartulares, siempre que sean incorporados a algún sistema de registro.6
El requisito de anotación en un tipo de sistema de registro está vinculado con una característica de los títulos valores cambiarios: el concepto de unicidad, que implica que existe un “único” título (el original) susceptible de posesión. Esta unicidad puede verificarse en títulos valores cambiarios emitidos en soporte papel dado que el original no puede reproducirse fácilmente (pueden hacerse copias, pero no duplicarse los originales). Sin embargo, en el ámbito electrónico o digital podrían reproducirse fácilmente los títulos sin que pueda distinguirse cuál es el original. Así, podría haber múltiples tenedores de un mismo documento.
Una de las formas para solucionar este problema es a través de la implementación de un sistema de registro (como el mencionado en el artículo 1836 antes citado). Anotándose el libramiento y posteriores endosos de un título puede determinarse quién es el poseedor legítimo del mismo.7 Es de destacar que este sistema de registro no es el único posible para solucionar el problema de la unicidad en los títulos electrónicos. El otro sistema supone el uso de claves o tokens que son insertadas en el documento y permiten la identificación del poseedor legítimo. La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCRITRAL) se refiere a estos dos sistemas como posibles soluciones.8
Es en este contexto, es decir, considerando la equivalencia funcional entre el documento en papel y firma ológrafa por un lado y el documento en soporte magnético y firma digital por el otro, así como lo dispuesto por el artículo 1836 del CCyCN, que puede sostenerse que están dadas las condiciones para que se libren pagarés electrónicos, siempre que el Poder Ejecutivo implemente el sistema de registro indicado.9
Cabe hacer una aclaración en este punto: la Ley 27.444 de Simplificación y Desburocratización para el Desarrollo Productivo de la Nación introdujo en el inciso (g) del artículo 101 del Decreto Ley 5.965 (letras de cambio y pagares) la posibilidad de emitir pagarés electrónicos, pero solo a favor de entidades financieras y/o para ser negociados en mercados bajo competencia de la Comisión Nacional de Valores.10 Estos pagarés deben contar con firmas electrónicas avanzadas, que son aquellas que utilizan una tecnología más sofisticada y por lo tanto permiten refutar más fácilmente, mediante pericias informáticas, eventuales desconocimientos del firmante. No obstante ello, no gozan de las presunciones de autoría e integridad de las que gozan las firmas digitales dado que no interviene un certificador licenciado.11
Sin embargo, en este artículo nos interesa la posibilidad de librar pagarés a entidades no financieras y fuera de la órbita de la CNV dado que, entendemos, se trata de un ámbito mucho más amplio.
Firma digital o electrónica (avanzada o simple)
Volviendo entonces al pagaré que nos interesa, dijimos que, en principio12,están dadas las condiciones para que estos títulos puedan librarse, sujeto a que se implemente el mentado sistema de registro por el Poder Ejecutivo. Ahora bien, lo que es menos claro es si, con el fin de que tengan habilidad ejecutiva, estos pagarés electrónicos deberían necesariamente ser firmados con firma digital o si, por el contrario, podrían ser firmados con firma electrónica avanzada. Se descuenta que no van a poder librarse pagarés con firmas electrónicas simples dado el poco grado de certeza que otorgan. Recordemos que las firmas digitales son aquellas celebradas con la tecnología provista por un certificador licenciado y gozan de presunción de autoría e integridad, mientras que las electrónicas, definidas de manera residual y sin esa tecnología, no gozan de tales presunciones.13 En los párrafos anteriores vimos cuales son las firmas electrónicas avanzadas.
En principio, esto va a estar dado por los requerimientos que exija el administrador del registro, que contará con sus propias medias de seguridad e identificación de las partes intervinientes en la creación del título; es decir, va a depender de si el administrador exige la utilización de firma digital o firma electrónica avanzada. Ahora bien, como los pagarés electrónicos son títulos que se emitirán de manera no cartular al momento de su ejecución judicial deberá acompañarse un certificado emitido por el administrador del registro que dé cuenta de las partes intervinientes en la creación y endoso del documento, en su caso. Este certificado, que tiene el respaldo de la tecnología de identificación aplicada por el administrador, debería darle determinada certeza al proceso de forma tal de habilitar el juicio ejecutivo.
La pregunta que debemos hacernos entonces es si los tribunales se “conformarán” con ese certificado si en la creación del título no se exigió la utilización de firma digital sino electrónica avanzada. A favor de que se acepten títulos creados con firma electrónica avanzada encontramos que esta firma, lo mismo que la electrónica simpe, es válida, solo que no goza de las presunciones de autoría e integridad. Los documentos electrónicos firmados electrónicamente se consideran principio de prueba por escrito pasibles de ser cuestionados. Ahora bien, rechazados los cuestionamientos en el marco de un litigio por los medios probatorios que correspondan los instrumentos particulares devienen instrumentos privados y adquieren plena eficacia.14 Lo mismo podría decirse de un pagaré firmado electrónicamente respecto al cual el librador ha podido probar en juicio la autoría e integridad del documento ante el desconocimiento del ejecutado. Es más, tratándose de firmas electrónicas avanzadas esa prueba debería más fácil.
Sin embargo, hay argumentos a favor de que los tribunales exijan que en la creación del título se emplee firma digital (no obstante la presentación del certificado emitido por el administrador del registro): la equivalencia funcional indicada arriba como sustento para la admisión de pagarés electrónicos se da entre firma digital y ológrafa y no entre firma electrónica, aunque sea avanzada, y firma ológrafa. Adicionalmente, el inciso (g) del artículo 101 citado permite el libramiento de pagarés a entidades financieras comprendidas en la ley 21.526 o para ser negociados en la órbita de la CNV cuando son firmados con firmas electrónicas avanzadas. A contrario sensu podría entenderse que no se permiten firmas electrónicas avanzadas en pagarés que no son librados a favor de entidades no financieras, de lo que necesariamente se desprendería que tampoco se permiten firmas electrónicas no avanzadas, quedando únicamente la alternativa de las firmas digitales.
Determinada jurisprudencia, aunque incipiente y referida a mutuos, parece indicar que la aceptación de un certificado cuando en la creación del título no se utilizó firma digital no va a ser fácil. En efecto, en un reciente fallo la Justicia Nacional en lo Comercial15rechazó la preparación de la vía ejecutiva en el marco de la ejecución de un préstamo firmado con firma electrónica en base a dos argumentos: el primer argumento, que el mismo juez sostiene que es el principal y “autoriza a desestimar, sin más, la ejecución intentada”, es que la firma electrónica no es equiparable a la firma ológrafa.; el segundo argumento es que no estaba probado el desembolso y que para ello debería producirse determinada prueba “incompatibl[e] con la estructura propia de [un]juicio ejecutivo”.16
En otro fallo también reciente la misma Justicia Nacional en lo Comercial volvió a rechazar la preparación de la vía ejecutiva dado que el mutuo no contaba con firma digital.17 El juez se refiere también a la falta de equiparación entre firma ológrafa y firma electrónica pero va más allá y sostiene que un mutuo con esta última firma es un instrumento particular en los términos del artículo 287 (documento escrito no firmado) y como tal no es apto para el emplazamiento ejecutivo o para la preparación de la vía ejecutiva. Equipara este documento electrónico con un documento en soporte papel que traería aparejada la acción ejecutiva pero que carece de firma ológrafa.
El tribunal reconoce que luego de una pericia informática que pruebe la autoría e integridad el documento este quedaría perfeccionado, deviniendo en un instrumento privado. Sin embargo, sostiene que la realización de tal pericia, en forma previa al emplazamiento o preparación de la vía ejecutiva y como condición para determinar si el documento es apto como título ejecutivo, “[quebraría] la secuencia natural del proceso ejecutivo”. Razona así a pesar de que manifiesta que “los jueces, en uso de [las] facultades ordenatorias y de dirección del proceso, est[án] en condiciones de adecuar las reglas procesales a esos usos tecnológicos”.
Si bien el valor de estos fallos es relativo porque como adelantamos se refieren a la ejecución de mutuos los argumentos en los que se sustentan deben al menos ser considerados ya que están vinculados con la habilidad ejecutiva de determinados títulos que normalmente traerían aparejada ejecución pero que fueron librados con firma electrónica. Esperemos no obstante que ese “rigor” se atenúe tratándose de la ejecución de pagarés en los que como se dijo se acompañaría un certificado emitido por el administrador del registro.18
En definitiva, no es claro por el momento si los pagarés (los que no son emitidos a entidades financieras o para ser negociados bajo la órbita de la CNV), una vez que se instrumente el sistema de registro, van a poder librase con firma digital o electrónica avanzada. Como dijimos, en principio esto debería estar determinado por la tecnología o requerimientos que exija el administrador de ese registro; resta, sin embargo, ver la actitud que tomarán los tribunales si los títulos no fueron firmados con firma digital.19
Citas
(1) Se inscriben en este sentido las acordadas de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Nº 4, 11 y 12 del corriente año; la resolución de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Nº 393/2020; el acuerdo extraordinario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial del 19/04/2020; el acuerdo Nº 3975/2020 y la resolución 480/2020 de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires; entre otros.
(2) Las definiciones de firma electrónica y firma digital se encuentran en los artículos 5 y 2 de la Ley de Firma Digital 25.502. La firma digital es aquella celebrada con la tecnología provista por un certificador licenciado y goza de las presunciones de autoría e integridad (art. 7 y 8 de la LFD), mientras que la electrónica, definida de manera residual y sin esa tecnología, no goza de tales presunciones. La clave para ingresar a homebanking, el nombre inserto al final en un correo electrónico, el scan de una firma ológrafa, etcétera, son firmas electrónicas. Pero no deben confundirse estas presunciones con que la firma digital haga “plena fe”. En ese sentido se ha dicho que “… debemos decir que las presunciones […] no le otorgan al documento ’plena fe’ ni ‘efectos propios de un instrumento público’, sino que es una presunción de autoría que admite cualquier tipo de prueba en contrario y que puede ser planteada tanto por el titular del certificado de firma digital, como por la otra parte”, Franco Di Castelnuovo y Santiago Falbo, “Efectos jurídicos de la firma digital en el derecho argentino - Acerca de la errónea equiparación de la firma digital a la certificación de firmas en el decreto 182/2019”.
(3) Estos son pagarés librados en soporte magnético, con firma electrónica o digital.
(4) Es cierto que los pagarés no son “garantías” en sentido estricto y no aseguran la solvencia del deudor, pero pueden ser un incentivo importante para los acreedores si con ellos acceden a un juicio ejecutivo rápido para el cobro de sus créditos.
(5) La equivalencia funcional surge de los artículos 286 y 288 del Código Civil y Comercial de la Nación, y el artículo 3 de la Ley de Firma Digital 25.506.
(6) Artículo 1836 del Código Civil y Comercial de la Nación: “Desmaterialización e ingreso en sistemas de anotaciones en cuenta. Los títulos valores tipificados legalmente como cartulares también pueden emitirse como no cartulares, para su ingreso y circulación en una caja de valores o un sistema autorizado de compensación bancaria o de anotaciones en cuenta”.
(7) Esta posible solución es explicada con claridad y mayor detalle por el Dr. Di Chiazza, Iván G., en “Título valor electrónico. Modificaciones en materia de letra de cambio y pagaré”; Sup. Esp. - Decreto de desburocratización y simplificación 2018 (febrero), 28/02/2018, 265, AR/DOC/361/2018, p.3.
(8) Grupo de Trabajo IV (Comercio Electrónico), 46º período de sesiones, Viena, 29 de octubre a 2 de noviembre de 2012.
(9) En este sentido se ha expresado Santiago Moro, 01/08/2018: “(…) ratificamos nuestro entendimiento de que en la actualidad de nuestro país existen las leyes necesarias para poder emitir letras de cambio, pagares y cheques de manera no cartular, electrónica o digital; restando no obstante que el Poder Ejecutivo Nacional avance con la reglamentación mínima correspondiente, especialmente con relación a los requisitos que deben reunir los registros que intervengan, y a su forma de operar”. “Letras de cambio, pagarés y cheques no cartulares, electrónicos o digitales. Una actualización sobre su situación en la Argentina”, RCCyC 2018 (agosto), 01/08/2018, 82, p. 13.
(10) Inciso g: “La firma del que ha creado el título (suscritor). Si el instrumento fuere generado por medios electrónicos, y el acreedor fuera una entidad financiera comprendida en la ley 21.526 y sus modificatorias, y/o cuando sea negociado en mercados bajo competencia de la Comisión Nacional de Valores, el requisito de la firma quedará satisfecho si se utiliza cualquier método que asegure indubitablemente la exteriorización de la voluntad del suscriptor y la integridad del instrumento
(11)Las firmas electrónicas avanzadas son aquellas que, como dice el mismo inciso (g) “(…) asegur[án] indubitablemente la exteriorización de la voluntad del suscriptor y la integridad del instrumento”. Santiago Moro explica la diferencia entre estas firmas y las firmas electrónicas “simples”: “(…) habrá firmas electrónicas que, por el mayor desarrollo tecnológico de los sistemas que las generan, podrán refutar perfectamente en pericias informáticas eventuales rechazos de autoría y de integridad; y habrá firmas electrónicas que por la menor sofisticación de la tecnología que emplean, no podrán refutar por sí solas en ninguna instancia los rechazos mencionados. Llamamos a las primeras firmas electrónicas ’avanzadas’, y llamamos a las segundas firmas electrónicas ’simples’”; ob. cit.; p. 5
(12) Decimos “en principio” porque si se interpreta el inciso (g) de manera literal podría entenderse que al autorizarse el libramiento de pagarés con firma electrónica avanzada cuando el acreedor es una entidad financiera o cuando los pagarés van a ser negociados bajo la órbita de la CNV se está excluyendo el libramiento de pagarés con este tipo de firma electrónica avanzada en los demás supuestos. Menos aún se permitirían firmas electrónicas simples. Más aun, podría llegar a interpretarse que ni siquiera pueden librarse este tipo de pagarés. Al respecto se ha dicho “…aquí con un límite, ya que la acreedora debe ser una “entidad financiera” comprendida en la Ley 21.526 con lo cual estamos ante un “pagare electrónico bursátil”. Esta restricción en su aplicación resulta contradictoria con la reforma integral operada, ya que bajo una interpretación exegética no sería posible, ni valido emitir un pagare en favor de otros sujetos”. “Los nuevos horizontes del derecho cambiario”; Indiana Micelli; elDial DC2796; 17/07/2019.
(13) En la nota 2 nos referimos a las presunciones de autoría e integridad que surgen de los artículos 7 y 8 de la Ley de Firma Digital. A mayor abundamiento se ha dicho que “[l]a principal consecuencia radica en el valor probatorio atribuido a cada uno de ellos, dado que en el caso de la ’Firma Digital’ (…) existe una presunción ’iuris tantum’ en su favor, mientras que una firma electrónica, en caso de ser desconocida por su titular corresponde a quien la invoca acreditar su validez.” Molina Quiroga, Eduardo, “Documento y firma electrónicos o digitales”; LA LEY 10/11/2008, 10/11/2008, 1 - LA LEY2008-F, 1084; p. 9.
(14) Artículo 287 del Código Civil y Comercial de la Nación: “Instrumentos privados y particulares no firmados. Los instrumentos particulares pueden estar firmados o no. Si lo están, se llaman instrumentos privados. Si no lo están, se los denomina instrumentos particulares no firmados; esta categoría comprende todo escrito no firmado, entre otros, los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la palabra y de información”.
(15) Juzg. Nac. Com. 24, “Wenance S.A. c/ Melgarejo, Sandra Isabel s/ Ejecutivo”, 13 de febrero de 2020.
(16) Específicamente el juez sostiene que “(d)e manera que, para tener por configurada la entrega del dinero, resulta menester acudir, ineludiblemente, a los correos electrónicos y a las constancias de la cuenta bancaria de la pretensa mutuaria; indagaciones que aparecen, a todas luces, incompatibles con la estructura propia de este juicio ejecutivo”.
(17) Juzg. Nac. Com. 23,” Wenance S.A. c/ Gamboa, Sonia Alejandra s/ Ejecutivo”, 1 de abril de 2020.
(18) Esperemos que se atempere no obstante el registro, si bien como se dijo tendría sus propias medidas de seguridad e identificación del librador, no podría atribuir a la firma electrónica una equivalencia funcional con la firma ológrafa que la ley no le otorga.
(19) Sería por otra parte paradójico que a un sector más “informal” se le exijan mayores recaudos que a las entidades financieras o mayores recaudos que a los pagarés para ser negociados bajo la órbita de la CNV.
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