El artículo 37 de la ley 24.240, de Defensa del Consumidor, ubicado en su Capítulo IX, ”De los términos abusivos y cláusulas ineficaces”, establece, en lo que aquí interesa, que, sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas:

“a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños;

b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte…”

Y el artículo 38, también en lo que aquí interesa, dispone que:

“La autoridad de aplicación vigilará que los contratos de adhesión o similares, no contengan cláusulas de las previstas en el artículo anterior. La misma atribución se ejercerá respecto de las cláusulas uniformes, generales o estandarizadas de los contratos hechos en formularios, reproducidos en serie y en general, cuando dichas cláusulas hayan sido redactadas unilateralmente por el proveedor de la cosa o servicio, sin que la contraparte tuviere posibilidades de discutir su contenido.”

En abril de 2003, la entonces Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor, estableció mediante el dictado de la Resolución 53/2021 - argumentando que lo hacía de conformidad con lo establecido por los artículos 37 y 38, antes citados - que los contratos de consumo no podrían contener cláusulas “de las que, con carácter enunciativo” se consignaron en el listado que como anexo se agregó a la mencionada resolución.

El listado original de la Resolución 53/2003 fue muy rápidamente ajustado por la Resolución 26/2003 de la entonces Secretaría de Coordinación Técnica, publicada en el Boletín Oficial el 14 de agosto de 2003 y permaneció inalterado por algo más de 18 años.

El Anexo establecía que eran consideradas cláusulas abusivas las que:

→ Confiriesen al proveedor el derecho exclusivo de interpretar el significado, alcance y cumplimiento de las cláusulas contractuales y de las prestaciones respectivas.

→ Otorgasen al proveedor la facultad de modificar unilateralmente el contrato, excepto en aquellos casos que la autoridad de aplicación determinara conforme pautas y criterios objetivos.

→ Autorizaran al proveedor a rescindir sin causa el contrato, sin que medie incumplimiento del consumidor. Sin embargo, en los contratos por tiempo indeterminado puede rescindirse sin causa cuando se prevea la notificación al consumidor, con una antelación razonable conforme la naturaleza y características del objeto del contrato (La autoridad de aplicación podrá prever requisitos adicionales para casos especiales).

→ Supeditasen la entrada en vigencia del contrato a un acto unilateral de aceptación por el proveedor mientras que la voluntad del consumidor haya quedado irrevocablemente expresada con anterioridad, salvo cuando se encuentre autorizado por normas legales especiales.

→ Impusieran al consumidor cualquier limitación en el ejercicio de acciones judiciales u otros recursos o de cualquier manera condicionasen el ejercicio de sus derechos. Especialmente cuando:

i. Se dispusiera que las acciones judiciales pudiesen entablarse en jurisdicción distinta del lugar del domicilio del consumidor al tiempo de la celebración del contrato, excepto cuando se dispusiera que la acción se entablase en el lugar del domicilio real del consumidor al tiempo en que aquélla se iniciara.

ii. Se limitasen los medios de prueba, o se impusiera la carga probatoria al consumidor, salvo previsión en contrario autorizada por normas legales especiales.

iii. Se limitase la facultad de oponer excepciones, recusaciones u otros recursos.

→ Establecieran que cuando el consumidor se encontrase en mora, respecto de obligaciones previstas en el contrato, el proveedor pudiera cancelar la misma por compensación con otras sumas que el consumidor hubiera suministrado al proveedor como consecuencia de otro contrato o de la provisión de otro producto o servicio, excepto cuando la compensación se encontrase autorizada por normas legales especiales, en cuyo caso el proveedor debería informarlo al consumidor en el contrato.

→ Excluyeran o limitaran la responsabilidad del proveedor, por los daños causados al consumidor por el producto adquirido o el servicio prestado y/o respecto de cualquier resarcimiento o reembolso legalmente exigible.

→ Supeditasen el ejercicio de la facultad de resolución contractual por el consumidor a la previa cancelación de las sumas adeudadas al proveedor.

→ Facultaran al proveedor a suministrar otros productos o servicios no incluidos en el contrato, sin la previa y expresa aceptación por el consumidor y/o imponiéndole un plazo para comunicar que no los acepta.

→ Impusieran al consumidor un representante o apoderado para que lo sustituya en el ejercicio de los derechos que emanan del contrato, sus accesorios, o en otros negocios jurídicos.

→ Infringieran normas de protección del medio ambiente o posibiliten su violación.

Más allá de ciertos reparos que pudieran merecer algunas de esas limitaciones a la libertad contractual, en mi opinión la mayor parte de los supuestos incluidos en el anexo de la Resolución 53 - modificado por la Resolución 26/2003 - eran razonables y, sobre todo, acordes con establecido por las normas de mayor jerarquía constitucional en las que pretendían fundarse (incisos a. y b. del artículo 37 de la ley 24.240).

En las postrimerías de su mandato, la flamante ex secretaria de Comercio Interior, Licenciada Paula Español, dictó la Resolución SCI 994/2021, el 29 de septiembre de 2021 (B.O. 1/10/21), que más que duplicó el listado de cláusulas abusivas.

Supuestamente al amparo de lo establecido por el artículo 37 de la ley 24.240, aunque ello – por decir lo menos – no resulta tan claro.

Por imperio de la mencionada Resolución 994, ahora deben ser tenidas por abusivas, además de las anteriores, las cláusulas de los contratos de consumo, de adhesión o similares y las cláusulas uniformes, generales o estandarizadas de los contratos hechos en formularios, reproducidos en serie y en general, cuando dichas cláusulas de los contratos de consumo hayan sido redactadas unilateralmente por el proveedor de la cosa o servicio, sin que la contraparte tuviere posibilidades de discutir su contenido, que:

→ Infrinjan o posibiliten la violación de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

→ Promuevan o estimulen de modo directo o indirecto estereotipos, patrones socioculturales sustentados en la desigualdad de género y las relaciones de poder sobre las mujeres.

→ Distingan, excluyan, restrinjan o menoscaben de manera arbitraria a los consumidores por razones de raza, etnia, género, orientación sexual, identidad de género, edad, religión, condición física, psicofísica o socio- económica, nacionalidad, o cualquiera otra que violente el principio de respeto de la dignidad de la persona humana.

→ Desnaturalicen los efectos de la seña o arras en perjuicio del consumidor.

→ Establezcan cláusulas compromisorias o acuerdos de arbitraje.

→ Obstaculicen, desnaturalicen o limiten la revocación de la aceptación por parte de los consumidores en las relaciones de consumo realizadas fuera de los establecimientos comerciales, a distancia o por medios electrónicos.

→ Permitan a los proveedores disponer de datos de las y los consumidores después de la terminación del contrato cuando el/la consumidor/a haya solicitado su eliminación.

→ Impongan una prohibición o sanción por realizar reseñas negativas.

→ Establezcan el anatocismo o intereses de los intereses en las relaciones de consumo en perjuicio de las y los consumidores.

→ Trasladen a las y los consumidores las consecuencias del caso fortuito o fuerza mayor.

→ Imposibiliten o restrinjan a los consumidores la posibilidad de invocar la teoría de la imprevisión o la frustración del fin del contrato.

→ Supriman o disminuyan los alcances de la responsabilidad por saneamiento del proveedor.

→ Permitan al proveedor delegar la ejecución de su prestación a un tercero cuando aquel fue elegido por sus cualidades personales.

→ Limiten el ejercicio de los derechos de las y los consumidores a través de acciones colectivas.

El listado precedente contiene, en mi opinión, disposiciones que en algunos casos son sobreabundantes (como, por ejemplo, la que declara abusivas las cláusulas que infrinjan o posibiliten la violación de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, ya prohibidas en la Argentina, desde hace varios lustros, por diversas normas jurídicas de rango superior a la ahora dictada), en otros fantasiosas (como la que supone que en un contrato habrá normas que promuevan o estimulen - de modo directo o indirecto - estereotipos, patrones socioculturales sustentados en la desigualdad de género y las relaciones de poder sobre las mujeres) y – lo verdaderamente preocupante – algunas inconstitucionales, como las que prohíben el anatocismo, ya regulado por el artículo 737 del Código Civil y Comercial de la Nación, que – nuevamente – en lo que aquí interesa, establece que:

“ARTÍCULO 770.- Anatocismo. No se deben intereses de los intereses, excepto que:

a) una cláusula expresa autorice la acumulación de los intereses al capital con una periodicidad no inferior a seis meses…”

Si el Código Civil y Comercial de la Nación permite la acumulación de intereses sobre los intereses, sin distinción del contrato de que se trate, previa su capitalización cada seis (6) meses, parece claro que una norma de rango – muy - inferior, como lo es una resolución de un secretario de Comercio, no puede prohibirlo.

Eso se enseñaba en las escuelas públicas argentinas, como a la que yo asistí, en la materia entonces llamada “Educación Democrática”, que formaba parte de la currícula de – creo - tercer año del bachillerato.

Quiero decir, por si no hubiese quedado claro, que cualquier persona, con un mínimo de instrucción, lo sabe – o cuanto menos, lo debe saber.

Ni siquiera el titular del Poder Ejecutivo Nacional, por presidencialista que pueda ser considerado nuestro régimen constitucional, podría “reglamentar” del modo que lo hace la Resolución 994 la aplicación de intereses sobre intereses.

Menos aún – si cabe – podría hacerlo una funcionaria de cuarta categoría, como es una secretaria de Comerio, que tiene una jerarquía inferior, dentro de la administración pública, que el Presidente de la Nación, que el Jefe de Gabinete de Ministros y que su jefe directo, actualmente, el Ministro de Producción.

La Resolución 994, sin duda, merece un mayor análisis crítico que el desarrollado precedentemente. También, sin duda, lo hubiese merecido por parte de sus redactores, quizás influidos por necesidades electorales, que no son las del resto de los ciudadanos, ni en el corto, ni en el mediano, ni, tampoco, en el largo plazo.