En general se espera que una combinación de políticas pueda reactivar la economía, aunque con dificultades, para lo cual será necesario preservar la capacitación de la nómina, lo que en definitiva se traduce en evitar despidos, aunque se están dando desvinculaciones por goteo, comentó Gustavo Gallo, del estudio Gallo & Asociados, en diálogo con abogados.com.ar.

¿Cuáles son los aspectos de mayor litigiosidad en cuestiones laborales?

En cuanto a volumen, las causas que con mayor frecuencia recibe la Justicia están relacionadas con los accidentes de trabajo. A pesar de que en diciembre de 2012 se aprobó una nueva ley especial que otorga una indemnización bastante voluminosa con el objetivo de desalentar la acción civil, se presentan todavía juicios por accidentes anteriores a dicha fecha, planteos de inconstitucionalidad de esta norma cuestionando la competencia de la Justicia civil para la obtención de la reparación integral y reclamos por reajuste de las reparaciones otorgadas por las ART.

¿Estos reclamos por accidentes de trabajo se dirigen a las ART, o al mismo tiempo a la Aseguradora de Riesgos del Trabajo y a la empresa empleadora?

Se dirigen a ambas cuando se trata de siniestros anteriores a diciembre de 2012, resultando generalmente una condena solidaria que termina pagando cada una por mitades. Cuando son posteriores, apuntan sólo a las ART.

El nuevo esquema de reclamo previo a la ART para evitar el juicio, ¿ha encarecido contratar a una aseguradora?

No, esto no es lo que ha encarecido el servicio de las ART, sino el incremento de las alícuotas que data de fines de 2012. Hoy el seguro de la ART es muy alto, pero es un buen negocio para la empresa, porque le brinda más certeza de que realmente con el seguro se va a cubrir la indemnización, mientras que antes se aplicaba lo que en derecho civil se llama la reparación integral, que no tiene tope.

Respecto del despido con causa,  ¿qué margen tienen hoy las empresas para defender esta decisión en los tribunales  y qué recaudos deben adoptar antes de recurrir a ella?

Antes de disponer un despido con causa, la compañía debe considerarlo muchas veces, ya que en la materia existe un convenio de la Organización Internacional del Trabajo que desde 1994, con la reforma de la Constitución Nacional, pasó a tener una jerarquía superior a las leyes internas, y en particular, a la Ley de Contrato de Trabajo y toda la normativa laboral. Ese convenio de la OIT dice que los países miembros y firmantes deben establecer medidas contra el despido arbitrario. Y la palabra “arbitrario” es la moneda de discusión: ¿Qué se entiende por arbitrario y qué se entiende  por discrecional? En lenguaje puro, lo discrecional es lo que queda a discreción, a criterio, a buen saber y entender de quien dispone la medida. Por tanto, si la compañía despidiera en forma discrecional, que es casi con discreción, y sobre la base de una causa invocada de buena fe, aunque después no la pueda probar, esto no sería violatorio del convenio de la OIT. Pero para la mayoría de los jueces del Trabajo, hoy existe la posibilidad de titular como arbitrario a todo despido con causa; es decir, en la medida en que no se logre demostrar la causa, y esto muchas veces es bastante difícil, ese despido pasa retroactivamente a ser declarado arbitrario. Y de ser así, puede dar lugar a la reinstalación del empleado, dado que la OIT también invita a que se disponga esta medida, aunque la reinstalación no está prevista en las leyes laborales argentinas; la normativa interna establece un sistema de estabilidad relativa, que implica que el despido está protegido pero mediante el pago de una indemnización, sin reinstalación. Y junto a la arbitrariedad y la reinstalación, también aparecen los reclamos por discriminación: ¿por qué despidieron a Juan y no a María?  O sea que el despido con causa es campo minado y cada vez se negocia más, o se recurre a la renuncia contra el pago de una gratificación o al acuerdo en el Ministerio de Trabajo. De todos modos, los despidos con causa, en su gran mayoría, no son objeto de reclamos por reinstalación. Y que esto ocurra o no depende de la solidez de la causa, no tanto de que se pruebe, pero sí de que la causa no se presente como inventada para simular esta variante de desvinculación.

¿Qué suerte corren los planteos por discriminación laboral?

Para la jurisprudencia, se presume que un despido es discriminatorio en tanto el trabajador reclamante así lo invoque. Se invierte la carga de la prueba. Aquel empleado que peticiona por haber sido discriminado, pone sobre los hombros del empleador la carga de demostrar lo contrario, y la prueba negativa es muy complicada.

En los hechos, ¿se dan reinstalaciones en nuestro medio?

Hay algunas reinstalaciones, más que nada en materia sindical y, en menor medida, por discriminación, pero hoy no se puede aseverar que configuren una tendencia. Generalmente los reclamos terminan en un acuerdo. La ley hasta 1998 establecía que la indemnización era agravada con un 30% más; ese año se cambió la ley y las dos partes salieron a festejar. Las compañías creyendo que se acababa el despido discriminatorio tarifado, y los gremios diciendo: desapareció el 30% pero no la discriminación. Ganaron los sindicatos, porque hoy la empresa puede enfrentar  un agravamiento del 50%, al quedar este monto a criterio judicial.

¿Qué resultados obtuvo el fisco con las nuevas disposiciones que obligan a los jueces a informar a la AFIP las multas que disponen por falta de registración y de aportes a la seguridad social?

Los resultados son todavía escasos frente a lo que se podría esperar. Se trata de una nueva reglamentación de la ley antievasión del año 2000, que disponía que toda  sentencia y/o acuerdo celebrado en la Justicia o en el Ministerio de Trabajo debía informarse a la AFIP. Pero la AFIP comenzó a acumular información sin actuar en consecuencia. Ahora se dio un paso más al otorgarles nuevas facultades a la AFIP y al Ministerio. En este último caso, para poner multas creando registros de evasores e incumplidores de la ley, que es muy grave porque les impide a las empresas alcanzadas, entre otras cosas, presentarse a licitaciones públicas. Y a la AFIP le da la potestad para determinar deuda que sólo se puede contestar pagando y cuestionándola luego por vía ordinaria; o sea, por un proceso lento.  Hilando fino, en la resolución de AFIP que reglamenta este punto pareciera que se pone el acento más en las sentencias por empleo no registrado y en los acuerdos celebrados en la Justicia luego de que se acreditó la existencia de  evasión en el registro laboral y de las cargas sociales consecuentes. No me parece encontrar tanto énfasis en los acuerdos espontáneos celebrados ante el Ministerio de Trabajo en tanto no se trate de relaciones no registradas o que no se presenten como tales.

¿Qué vigencia tiene hoy el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria (SECLO)? ¿El concepto de “in dubio pro operario” receptado por la ley ha aumentado la tendencia a recurrir a la Justicia y obviar la mediación?

Años atrás se insinuó esa tendencia, porque la Justicia permite otorgar cosa juzgada dando validez al desistimiento del derecho, algo para lo que el Ministerio de Trabajo no tiene atribuciones; y en segundo lugar  porque no se puede revisar el acuerdo, mientras que el celebrado en sede administrativa sí puede revisarse en la Justicia. No obstante, con esta normativa, me parece que vuelve a ser recomendable celebrar los acuerdos en el Ministerio de Trabajo.

¿Se están produciendo procedimientos de crisis o retiros voluntarios? ¿Cuál es la actitud del Ministerio de Trabajo ante las decisiones empresarias que implican una reducción de puestos de trabajo?

Frente a retiros voluntarios, el Ministerio es renuente en general, salvo cuando  se trata de grandes empresas, como automotrices o la industria con mano de obra intensiva en general.Hoy el valor más alto es el empleo, porque hay unadesocupación relativamente baja en la Argentina. Por este motivo, si se  abre un procedimiento de crisis, hay que saber que será un proceso de enfriamiento, para tratar de que no haya despidos. Las empresas que piensen despedir personal y para ello, recurran a un procedimiento de crisis, están haciendo un planteo equivocado o al menos inconveniente. Si dicen que tienen que reducir la plantilla de empleados, deben reducirla, sea por goteo, sea de golpe, con o sin acuerdo del sindicato, pero hoy nadie va a querer reformular su salario. El presidente Obama en su discurso inaugural de 2008 dijo: “trabajemos cuatro días en lugar de cinco, para que podamos trabajar todos”, y en EE.UU. lo hicieron, porque es otra cultura. Allí trabajaron cuatro días y cobraron cuatro días. Aquí diríamos que el salario no alcanza, a pesar de las paritarias, porque hay inflación. Esto es lo que ocurre en los procedimientos de crisis: audiencia tras audiencia, sin arribar a un acuerdo, para que no se modifique la foto. Como modelo viable en tiempo de crisis en la Argentina, a lo que no hemos llegado todavía y esperemos no llegar, recuerdo cuando la Ford en 1989 le dijo al Gobierno -lo estoy contando a mi manera-, “yo no quiero despedir ya sea por el corazón o por el bolsillo; por el corazón, porque los quiero mucho, y por el bolsillo, porque si capacité a tanta gente, no quiero que se la lleve la competencia. Por esto, les propongo mantener a todo el personal con suspensiones rotativas, y les voy a pagar el salario tal como lo perciben ahora”. ¿Y cómo es esto? Todo el que gana $ 100, hoy percibe $ 83 por los aportes personales, y gasta $ 13 por vianda y transporte, por lo tanto yo voy a pagar $ 70, dijo la Ford. Y el negocio de la empresa fue que, en lugar de abonar $ 127 pagó $ 70. Y de allí surgió el artículo 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo, sobre las suspensiones acordadas, que aunque no lo dice la ley, pueden prolongarse un año; en aquella época se hizo por seis meses, y en ese lapso, el país salió adelante. La gente no iba a trabajar; no gastaba en transporte; en el tiempo libre podía hacer changas, y a nivel social, no había gente desempleada. No veo esa situación hoy, porque la crisis no es tan profunda ni tan  súbita. Pero el futuro lo dirá. En aquel momento fue una hiperinflación de golpe y en cuanto el país se acomodó, comenzó a flotar de nuevo, sin barreras al exterior, sin problemas de importación. Era otro tipo de crisis. Hoy se nota una especie de goteo sostenido, es decir bajas constantes aunque aún no de gran tamaño.

¿Cuál es el panorama en el corto plazo?

Hay mucha precaución. Hacia fin de año, se estudia qué nómina van a tener las empresas en enero, y sobre todo, hay comentarios, aunque no existe ningún indicio, sobre si se autoinstalará la doble indemnización ya que no se requiere una nueva ley o decreto para hacerlo, sino que basta con que se supere el 10% de desocupación. Pienso que no ocurrirá pues esa normativa ya ha dejado de ser un remedio. La gran empresa está pensando en conservar en lo posible su nómina a la espera de oxígeno a partir de marzo. Y las pymes hacen lo que pueden, tanto en el registro laboral como en el mantenimiento de la nómina. No hay suficientes incentivos para que puedan competir y estar en regla.