La crisis del Covid 19 puso a la humanidad en cuarentena. Algunas más cortas, otras -como la nuestra- más largas. El paréntesis de la economía mundial trajo efectos sorprendentes e inesperados, como la disminución de la polución ambiental que por un tiempo permitió ver la cadena del Himalaya, la vuelta de los delfines a la costa italiana, la transparencia de los canales de Venecia que permitió ver cardúmenes de peces, o el retorno de los jabalíes a grandes ciudades europeas.

La interrupción de la actividad trajo también efectos un poco menos románticos: resaltó la necesidad impostergable de ir hacia una modernización y digitalización de los negocios. La cuarentena ha derribado varios mitos y hemos aprendido (en muchos casos a los golpes), que ya no es estrictamente necesario hacer muchas de las cosas que antes hacíamos “necesariamente”. Entrando ya en la tercer década del siglo XXI, no debería haber obstáculo para tomar los medios tecnológicos que ya tenemos a mano, y darles el alcance que en otros países no tan lejanos al nuestro, tienen.

Formalidades en la contratación

Para abordar este tema deberíamos comenzar por analizar los requerimientos formales que prevé nuestra ley para contratar, es decir, qué formalidades debemos cumplir para que un determinado contrato pueda valer como tal. El Código Civil y Comercial de la Nación (“CCC”) establece que si la ley no designa una forma determinada para contratar, las partes pueden utilizar la que estimen conveniente[i]. Nuestro código señala asimismo que las formalidades que la ley pudiera requerir para un determinado contrato se aplican asimismo a las modificaciones a ese contrato[ii].

Prácticamente en la totalidad de las actividades comerciales, la contratación termina siendo necesariamente escrita. A modo de ejemplo, en el ámbito inmobiliario, el contrato de locación debe ser perfeccionado por escrito para ser válido[iii]; o bien el contrato para adquirir, modificar o extinguir derechos reales debe ser realizado por escritura pública[iv]. Sin embargo, para perfeccionar una reserva o bien un boleto de compraventa, no existe formalidad alguna, con lo que las partes podrían libremente completar esos tipos de contratos incluso de forma verbal. Aunque con los tiempos que corren, no sería muy esperable encontrar voluntarios para perfeccionar ese tipo de contratos de forma verbal.

Documentos escritos

Con lo que al final del día, todo nos lleva a la contratación escrita. El Código Civil y Comercial de la Nación (“CCC”) prevé que los documentos escritos pueden tener la forma de instrumentos particulares o de instrumentos públicos[v].

Los instrumentos particulares pueden constar en cualquier tipo de soporte (papel, soporte magnético, electrónico, etc.). Si están firmados, los instrumentos particulares son instrumentos privados; si no lo están, se denominan instrumentos particulares no firmados. Un instrumento particular no firmado puede ser un correo electrónico, un registro visual o auditivo, una hoja impresa no firmada, un plano no firmado, un croquis[vi]. Ya volveremos sobre el valor probatorio de los instrumentos particulares.

Instrumentos privados

En otras palabras, lo que distingue a los instrumentos particulares “puros” de los instrumentos privados, es la firma. La firma que conocemos y utilizamos comúnmente es la firma manuscrita. Es el nombre o la forma en que una persona escribe su nombre, que las distingue y que podría eventualmente ser verificado en una pericia caligráfica[vii].

En diciembre de 2001 se aprobó la ley 25.506 de Firma Digital (la “LFD”), que creó la firma digital y la firma electrónica. Y que revolucionó (o intentó revolucionar) la forma en los contratos.

El art 2 de la LFD define la firma digital de la siguiente forma: “Se entiende por firma digital al resultado de aplicar a un documento digital un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose ésta bajo su absoluto control. La firma digital debe ser susceptible de verificación por terceras partes, tal que dicha verificación simultáneamente permita identificar al firmante y detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su firma.”

La firma digital requiere de un certificado digital emitido por un certificador licenciado: conforme a los artículos 7 y 8 de la LFD, la firma digital tiene presunción de autoría y de integridad (es decir, que lo firmó quien dice haberlo firmado y que no se modificó el documento desde que fue firmado). Por este motivo, la LFD no sólo pone en igualdad a los documentos digitales con aquellos privados firmados manualmente, sino que de alguna forma a aquellos les da una suerte de “rango superior” respecto de los documentos privados sin firma certificada, ya que se invierte la carga de la prueba: quien diga que la firma digital es falsa, debe probarlo.

Firma electrónica

El art. 5 de la LFD por su parte, define la firma electrónica de la siguiente forma: “Se entiende por firma electrónica al conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizado por el signatario como su medio de identificación, que carezca de alguno de los requisitos legales para ser considerada firma digital. En caso de ser desconocida la firma electrónica corresponde a quien la invoca acreditar su validez.” Es decir, la firma electrónica, a diferencia de la firma digital, no tiene presunción de autoría e integridad.

Como para completar el cuadro, el artículo 288 CCC in fine señala que “En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento”. Pareciera que el CCC no se está refiriendo aquí a la firma digital del artículo 2 de la LFD porque la misma ya tiene presunción de autoría y de integridad según esa misma ley. Además, cuando el art. 288 hace referencia a la firma digital, el legislador ya contaba con la sanción de la LFD, pero plasmó en una norma de fondo ese concepto para legislar sobre ella e incluirla en el corpus, de manera tal que esté independizada de la ley que la crea. Por ello, consideramos que no queda sino entender que el CCCN se está refiriendo a otro tipo de firma que garantice de alguna manera los dos recaudos mencionados, como pudiera ser una firma electrónica como la del artículo 5 de la LFD.

Los artículos 2, 5, 7 y 8 de la LFD citados, analizados globalmente, llevan a la conclusión simple de que sólo la firma digital asegura la autoría e integridad del instrumento, por lo que en principio, sólo la firma digital obtenida en los términos de la LFD cumpliría el requisito de “firma” del artículo 288 CCC.

Sin embargo, si una firma electrónica pudiera tener elementos que “aseguren indubitablemente la autoría e integridad del instrumento” (al decir del artículo 288 CCC citado), no vemos motivos para que también esa firma pueda cumplir los requisitos para ser considerada “firma” en los términos del artículo 288 CCC. Caso contrario, hubiera sido incoherente que la ley creara un tipo de “firma” que no tuviera chances de ser considerada “firma” en los términos del artículo 288 CCC.

La doctrina se ha expedido en forma concordante: “El art. 3º, al efecto de equiparación con la firma manuscrita, solo refiere a la firma digital y omite la electrónica, con lo que podría interpretarse que los documentos que carecen de firma digital no son instrumentos privados, sino instrumentos particulares o principio de prueba por escrito. Empero, si se tratare de documentos firmados electrónicamente con firma validada o reconocida, la equiparación es igualmente procedente. Esta interpretación es congruente con lo prescripto por el art. 5º de la Ley de Firma Digital, ya que, ante el desconocimiento de la firma electrónica, corresponde a quien la invoca acreditar su validez. Ergo¸ esta "validación" claramente persigue surtir el efecto de la firma digital, esto es, demostrar la declaración de voluntad en relación con el contenido del instrumento. Sería paradojal nominarla "firma electrónica" y no conllevar los efectos propios de una firma. Tal laguna normativa es corregida por el art. 1º del dec. 2628/2002, que dice: "En los casos contemplados por los arts. 3º, 4º y 5º de la ley 25.506 podrán utilizarse los siguientes sistemas de comprobación de autoría e integridad: ...a) Firma electrónica...". En definitiva, cuando la ley requiera una firma manuscrita, tal exigencia queda satisfecha por una firma electrónica, siempre que se acredite su validez por algún medio.”[viii]

Por su parte, en “Wenance SA c. Gamboa, Sonia Alejandra s/ ejecutivo”, la jurisprudencia agregó: “… si la falta de firma en un documento que debió haber exhibido una rúbrica ológrafa conducirá al necesario rechazo de la vía ejecutiva por no poder verificarse una exteriorización de voluntad de contenido obligacional emitido por quién se le está adjudicando la calidad de deudor, forzoso es concluir que cuando el acto jurídico fue concertado en el “mundo digital”, solo podrá reconocerse una expresión de voluntad de similar contenido obligacional al que surgiría en el caso de una firma ológrafa, si puede identificarse una firma de acuerdo con lo establecido por el citado art. 288, que asegure la autoría e integridad del documento así creado.” Y completó diciendo que “...[e]n estos supuestos, el documento electrónico no goza de la presunción de autoría e integridad, ni tampoco de la inversión de la carga probatoria. Es por ello, que en caso de desconocimiento o rechazo de firma electrónica, quien alegue su existencia y validez deberá adoptar las medidas probatorias necesarias para demostrar la autoría de la misma por parte del proveedor, lo que resultaría extremadamente dificultoso...” o en igual inteligencia que “...un documento telemático con firma electrónica ingresará al proceso bajo el carácter de principio de prueba instrumental y se convertirá en un elemento probatorio de carácter indiciario y complejo, dado que requiere de una producción conexa y acumulativa de pruebas para verificar su veracidad, integridad, autenticidad y contenido, con el objeto de que pueda procurar formar convicción en el juez. Empero, una vez reconocida o probada la autoría del instrumento, opera un perfeccionamiento de la previsión legal, desplazando al documento incompleto y dando lugar a un instrumento plenamente válido en los términos de los arts. 287 y 314 del Cód. Civ. y Comercial.”[ix]

Plataformas digitales

Desde hace tiempo en el mercado internacional se vienen utilizando distintas plataformas digitales como -entre otras- Docusign, Adobesign o Signatura. Todas esas plataformas contienen cuidadosos sistemas de generación de firmas electrónicas, que por no tener la participación de un “certificador licenciado” y de otros requisitos previstos en la LFD, no tienen -en principio- la presunción de autoría y de integridad de la firma digital en nuestro país. Sin embargo, si -como se expresó anteriormente-, los sistemas generados por las distintas plataformas digitales pudieran generar nuevas herramientas que aseguren indubitablemente la autoría e integridad del instrumento que se suscribe electrónicamente (tal como requiere el artículo 288 CCC), esa firma electrónica podría ser considerada “firma” en los términos de nuestra ley. Esto quiere decir que si el CCCN hubiera querido introducir la idea del “tercero certificador”, como los certificadores licenciados de la LFD, lo hubiera dicho expresamente. Más aún, entendemos que la exigencia del CCCN es la de producir un resultado, sin mencionar los medios mediante los cuales se arriba a él. Si esto fuera asi, los documentos perfeccionados en esas plataformas digitales pasarían a ser también, documentos privados en los términos del artículo 287 CCC.

La firma (cualquiera sea su tipo) podrá ser probada por cualquier medio, conforme lo indica el artículo 314 CCC. Y ello es esencial, ya que probada la firma, quedará reconocido el cuerpo del instrumento privado.

Los mismos tribunales nacionales no utilizan en la actualidad una “firma digital” stricto sensu para suscribir sus resoluciones en los expedientes electrónicos, porque la validación de las mismas no depende de la actividad de un certificador licenciado exigido por la LFD, sino por el consejo de la Magistratura. Además, sería altamente recomendable y auspicioso que los tribunales fueran de a poco -de darse los requisitos citados de autoría e integridad-, reconociendo firmas electrónicas con el alcance que la ley le da a la firma digital. Y de ser avalada por la jurisprudencia alguna (o algunas) de estas (u otras) plataformas digitales, sería una forma de bendición de esas plataformas para casos futuros como firma en los términos del artículo 288 CCC. Sería sin lugar a dudas un gran aporte de nuestro derecho a la modernidad de las relaciones comerciales. El mundo está siendo testigo de una suerte de revolución digital de la que nuestro derecho no puede quedar ajeno. No podemos por lo tanto permanecer inertes abrazados a las formas conocidas por décadas, sin ningún reflejo que nos acerque más a la modernidad. Y de alguna manera, generar herramientas para facilitar las vidas de todos.

Instrumentos particulares

Ya hemos visto que los instrumentos particulares firmados son instrumentos privados, donde su firma puede ser manuscrita, digital o bien electrónica -en aquellos casos en donde se haya podido comprobar la autoría e integridad-. Y que esa firma puede ser probada por cualquier medio de prueba.

Ahora bien, el valor probatorio de aquellos instrumentos particulares que no han sido firmados “debe ser apreciado por el juez ponderando, entre otras pautas, la congruencia entre lo sucedido y lo narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen”[x].

Los correos electrónicos son sin dudas uno de los instrumentos particulares más utilizados en el intercambio comercial. No tienen por sí, un valor probatorio autónomo. La jurisprudencia viene diciendo que para tener valor probatorio, los instrumentos particulares (en especial, los correos electrónicos) tienen que ser complementados por otras pruebas que hagan verosímil lo que las partes quisieron acordar. Por ello, las restantes pruebas tienen que poder corroborar la autenticidad de los e-mails.

En tal sentido, la jurisprudencia ha dicho que “Es que si bien, como regla, no puede asignarse valor probatorio a un correo electrónico que no cumple con los requisitos de los arts. 2 y 5 de la ley 25.506 sobre “firma digital”, ya que el elemento de autenticación o certificación es un requisito esencial en la formación del denominado documento electrónico, lo cierto es que no existe impedimento para que, en ciertos casos, igualmente pueda ponderárselo como medio de prueba cuando su contenido aparece verosímil de acuerdo a las restantes pruebas del proceso y la sana crítica”.[xi] En el caso, el ingeniero en informática encargado de la pericia informática había constatado la existencia de tales correos (tanto entrantes como salientes) en las máquinas de la parte actora, en tanto no pudo hacer lo propio en las de la demandada por una concreta negativa a ponerlas a disposición, ya que la demandada negó al experto que se había apersonado en sus oficinas, el acceso a sus elementos informáticos.

Por su parte, la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial sostuvo en autos “Bunker Diseños SA c/IBM Argentina SA s/Ordinario” que no existía impedimento a su juicio para que se ofreciera los correos electrónicos como medio de prueba, considerándoselos principio de prueba por escrito como había aceptado la doctrina de los autores antes de la sanción de la citada LFD. Tal valor probatorio sostuvo la Cámara, se sustenta en que a pesar de no estar firmados y por lo tanto no alcancen la categoría de documento privado, es admisible su presentación en juicio para probar un contrato siempre que emanen del adversario, hagan verosímil el hecho litigioso y que las restantes pruebas examinadas a la luz de la sana crítica corroboren su autenticidad. Por lo tanto, sostuvo la Cámara que es decisiva la prueba complementaria que se produzca merituada conforme con los criterios de la sana crítica y conjuntamente con las restantes pruebas del proceso.[xii]

Es altamente recomendable, por lo tanto, que en caso de decidir las partes avanzar en un acuerdo comercial instrumentado únicamente mediante correos electrónicos, se tomen el trabajo de generar medios probatorios complementarios a dichos correos electrónicos, ya que como se vio, esas pruebas adicionales serán ponderadas de manera muy especial y cuidadosa por la jurisprudencia. A modo de ejemplo, en caso de estar las partes celebrando un contrato de locación (el correo electrónico cumple con el requisito de escritura), el locatario debería transferir a la cuenta bancaria del locador, el primer mes de alquiler o bien el depósito en garantía a fin de crear una prueba independiente a los correos electrónicos. En otras palabras, se debe probar lo más claramente posible la congruencia entre lo sucedido en la realidad y lo narrado en los correos electrónicos (y que estos emanen de las dos partes).

En definitiva, la clave será construir un andamiaje lo más sólido posible para probar en el futuro que existió un contrato si una de las partes lo desconoce. Ese andamiaje será diferente en cada caso y según las necesidades de cada parte o de cada contrato en particular. En caso de tratarse de contratos celebrados durante esta cuarentena, los jueces también deberán entender que estamos viviendo circunstancias excepcionales y las condiciones en que las partes pueden contratar son actualmente limitadas, por lo que los criterios probatorios deben ser amplios.

Certificados de actuación remota

En los primeros días del mes de abril pasado, el Consejo Directivo del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires habilitó los certificados de actuación remota, mediante los cuales los escribanos pueden “dar fé” -mediante la certificación a través de medios audiovisuales de distintas plataformas (Whatsapp, Zoom, Microsoft Teams, Skype, Cisco Webex, etc.) de que han percibido el hecho de que un cierto contrato ha sido suscripto por determinada persona. Esto sin duda ha sido una gran colaboración a las partes que intentan seguir haciendo negocios y firmando contratos a pesar de los contratiempos de la pandemia.

Debe tenerse especial consideración que estos certificados no sustituyen a la certificación notarial de la firma, pues constituyen la certificación de un hecho que -como se dijo- presencia el notario a través del medio audiovisual, pero sin dudas, constituyen un medio probatorio de autenticidad de la misma, tal como lo dispone el art. 314, primer párrafo del CCC citado anteriormente.

Conclusión

Estamos frente a una oportunidad única de entrar en la modernidad de una buena vez. Si bien la LFD tiene ya 19 años de vigencia, son pocas las personas que tienen registrada su firma digital, con lo que la relevancia de esta firma fue hasta el momento -lamentablemente- relativa en el comercio. Hemos perdido casi dos décadas. Sin embargo, la pandemia -con todo lo negativo que provocó- nos puso en la agenda de forma urgente, la necesidad de adecuar nuestro sistema (incluyendo el legal) a la nueva dinámica de los negocios. Es imprescindible que se generalice la aceptación -de cumplirse los requisitos necesarios- de la validez como firma (art. 288 CCC), de la firma electrónica utilizada en las plataformas digitales descriptas en el presente. La revolución digital llegó para quedarse, independientemente de la cuarentena. Necesitamos dar un paso más. Estamos viviendo momentos históricos: es de esperar que los hombres de derecho no nos quedemos afuera de la modernidad en la que ya estamos inmersos, y adecuemos los sistemas legales y las interpretaciones jurisprudenciales a esta nueva realidad.