El 16 de noviembre del pasado año fue sancionada por el Congreso Nacional la Ley N° 27.328 de Participación Público Privada, la cual determina los lineamientos básicos en pos de fomentar la asociación entre el Estado Nacional y el sector privado para el desarrollo de proyectos de infraestructura, servicios, e investigación, entre otros, proyectos que a su vez pueden surgir de una iniciativa del Estado o ser propuestos por los privados a éste.
La reciente Ley parecería contar con un mayor impulso y determinación que el otorgado al ahora derogado Régimen de Asociación Público Privada (Decreto 967/05), complementando además lo normado por el Régimen Nacional de Iniciativa Privada (Decreto 966/05) que contempla sólo el financiamiento privado de proyectos (y del cual la Ley copia el procedimiento para la presentación de iniciativas de privados), y con una mayor cintura y adaptabilidad respecto a lo normado por el Régimen de Obra Pública imperante (Leyes 13.064 y 17.520).
Reglamentada en febrero ‘17 por Decreto del Poder Ejecutivo N° 118/17, la nueva legislación, contempla un régimen alternativo a los mencionados precedentemente, por lo que no impide la utilización de estos, sino que será el Sector Público Nacional quien decida en cada proyecto cuál es la forma de contratación más conveniente de acuerdo al interés público imperante.
El espíritu de la norma es que los contratos PPP tengan la flexibilidad necesaria para adaptar su estructura a cada proyecto particular, siendo celebrados entre un contratante (SPN) y contratistas (compañías privadas), para el desarrollo de proyectos de infraestructura, vivienda, actividades y servicios, inversión productiva, investigación aplicada y/o innovación tecnológica, así como también diseño, construcción, ampliación, mejora, mantenimiento, suministro de equipamientos y bienes, explotación u operación y financiamiento.
Las empresas con participación estatal, provincial, de CABA, o municipal también podrán celebrar contratos PPP en carácter de contratistas, ya que la Ley no establece un umbral mínimo de participación estatal en las empresas.
Mediante este tipo de contratación, se reduciría el riesgo asumido por el Estado, ya que tanto el financiamiento del proyecto, como su ejecución y posterior operación podrán ser delegados, debiendo el Estado luego pagar un canon periódico por el servicio provisto por el contratista, difiriendo en el tiempo el impacto presupuestario de la obra.
La instrumentación del vínculo entre las partes, cuyo plazo no podrá superar los 35 años (incluyendo prórrogas), podrá ser a través de una sociedad anónima de propósito específico (SPE) que podrá ser creada directamente por el Sector Público Nacional, y que tendrá a su cargo la ejecución del proyecto hasta su total terminación. Se contempla también la posibilidad de constituir fideicomisos financieros u otros vehículos o esquemas asociativos. Tanto las SPE como los fideicomisos podrán estar habilitados a realizar oferta pública de títulos negociables.
El régimen previsto por la Ley otorga un margen discrecional suficiente a cada proyecto para que su contrato respectivo regule cuestiones tales como su plazo de duración y la posibilidad de prórroga, financiamiento, distribución de aportes y riesgos, obligaciones de las partes, sanciones, modificaciones al contrato, garantías de las partes, causales de extinción o suspensión, cesión, subcontratación, etc., todo lo cual otorga una mayor autonomía a las partes permitiendo que cada contrato sea custom made, haciéndolo más atractivo principalmente para los potenciales contratistas, sin perjuicio por supuesto de los pliegos que tracen las estipulaciones básicas que regularán la relación entre Contratante y Contratista.
En materia de procedimientos de selección de contratistas, el artículo 12° de la norma establece quese optará entre licitaciones públicas, cuando el criterio de selección recaiga en factores primordialmente económicos, o concursos públicos, cuando se consideren más relevantes para el proyecto cuestiones como por ejemplo la capacidad técnica o científica del postulante. Ambos mecanismos de selección podrán ser tanto nacionales como internacionales.
Otro atractivo adicional contemplado está vinculado a las garantías con las que el contratante puede garantizar sus obligaciones, previendo a tales efectos:
- La afectación específica y/o la transferencia de recursos tributarios, créditos, bienes, fondos y cualquier clase de ingresos públicos, con autorización del Congreso Nacional.
- La creación de fideicomisos y/o utilización de otros existentes.
- El otorgamiento de fianzas, avales y cualquier otra garantía por parte de entidades de reconocida solvencia, sean nacionales o internacionales.
- Derechos de explotación de los bienes concedidos.
- La constitución de cualquier otro instrumento que cumpla función de garantía y sea admitido por el ordenamiento vigente.
Otro atractivo relevante de la Ley atañe a la facultad del Estado de modificar unilateralmente el contrato, cuestión por demás significativa. En este aspecto la norma estipula que los contratos de PPP están exceptuados de la aplicación de las leyes y regulaciones que otorgan prerrogativas especiales al sector público que no están generalmente a disposición de otras partes (como la ley 13.064 de Obra Pública, 17.520 de Concesión de Obra Pública o el Decreto 1023/01 del Régimen General de Contratación Pública).
Así es que el contratante podrá modificar unilateralmente los términos del contrato sólo en hastaun 20% de su valor total, debiendo compensar adecuadamente al contratista por cualquier variación unilateral que efectúe. Adicionalmente, en caso de recisión anticipada, la compensación del contratista no podrá ser inferior a la inversión no amortizada y se deberá asegurar el repago del financiamiento aplicado al proyecto, permitiéndose también el cálculo de lucro cesante.
Finalmente, y con todos los beneficios que ello conlleva, el arbitraje es incluido como una forma de resolución de los conflictos que puedan llegar a suscitarse entre las partes durante el transcurso del contrato, siendo un mecanismo de gran utilidad debido al ahorro tanto de tiempo, como de recursos financieros y humanos.
Por cuestiones de brevedad y buscando evitar el tedio del lector, cuestiones no menos importantes que las aquí comentadas, como los detalles de los procesos de selección de contratistas, no serán abarcados en esta oportunidad.
Sin embargo, es mi intención con estas líneas transmitirles mi (subjetiva) esperanza y una gran, aunque no menos cauta, expectativa respecto a este nuevo instituto, que tibiamente empieza a “sacar” sus primeros proyectos, como por ejemplo el reciente anuncio sobre la construcción de 500 viviendas en Santa Fe, y tantos otros más que se encuentran en análisis.
Por lo que con el correr del tiempo, junto a una sostenida y enérgica voluntad (capacidad) política y empresarial, se verá si el Régimen PPP es sólo una bala de salva o tiene lo que necesita para que Argentina suba un escalón más de los muchos que aún falta subir, para de una vez por todas dejar de añorar un ya centenario destino de grandeza, y que la retórica sea confirmada con la ejecución. Pero como enunció Havel: “Esperanza no es lo mismo que optimismo. No es la convicción de que algo saldrá bien, sino la certeza de que algo tiene sentido, independientemente de cómo resulte.”
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