En las últimas semanas, y como consecuencia directa del dictado del DNU 70/2023 del presidente Javier Milei que tan presente está en el centro del debate de todos los días, una de las consultas que más se ha planteado es qué pasa con el período de prueba, figura que habilita al empleador a desvincular a un empleado sin pago de indemnización mientras transcurre cierto tiempo inicial de relación.

En materia laboral, el período de prueba que regía hasta el 29 de diciembre de 2023, fecha en la que entró formalmente en vigencia el DNU, era de tres meses. Con la reforma, se dispone que el contrato de trabajo por tiempo indeterminado se entenderá celebrado a prueba durante los primeros ocho meses de vigencia.

De una lectura literal y a primera vista, no parecería quedar margen de dudas en cuanto a la aplicación de esta nueva disposición tanto a los contratos de trabajo en curso de ejecución (o sea, los iniciados antes del 29 de diciembre de 2023), como a los nuevos contratos que se originen a partir del 29 de diciembre de 2023.

Sin embargo, el tema no es tan sencillo como parece.

Si bien no hay objeciones en cuanto a la aplicación de la normativa anterior para relaciones laborales extinguidas con anterioridad a la entrada en vigencia del DNU -a cuyo respecto quedó zanjada la cuestión con el fallo “Espósito” (2016) de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, siendo de aplicación la ley vigente a la época de la extinción del vínculo-, surge el interrogante de cómo proceder con aquellas relaciones laborales que al momento de la entrada en vigencia del DNU no habían cumplido los ocho meses de duración -pero sí los tres- y que el empleador pretende discontinuar sin indemnización alguna, acudiendo a la nueva figura del período de prueba “extendido” de ocho meses.

Dicho en otras palabras, ¿corresponde o no aplicar el período de prueba de ocho meses a tales relaciones laborales?

Al respecto, no es posible dar una respuesta que sea concluyente en el modo de resolver la cuestión.

Veamos un ejemplo. Si un empleado que tiene menos de ocho meses de antigüedad fuera desvinculado por el empleador alegando la conclusión dentro del período de prueba, aquel podría invocar que, dado que el DNU no establece de modo expreso cómo actuar frente a tales supuestos, la cuestión debe resolverse en base a los principios generales.

Es aquí cuando cobra relevancia un principio elemental del derecho civil que proyecta efectos sobre las relaciones laborales, conocido como la “irretroactividad de la ley”. Esto significa que, a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y que no tienen efecto retroactivo, excepto disposición en contrario. Dado que el DNU no contiene precisamente ninguna previsión o  disposición en sentido contrario -algo que hubiera sido deseable a fin de dar por terminada la polémica-, se aplica el principio general de irretroactividad de la norma.

Aplicando el principio de irretroactividad mencionado, un empleado que se vea afectado por una desvinculación sin invocación de causa y sin pago de indemnización habiendo cumplido incluso tres meses de duración, podría invocar que el DNU no le resulta aplicable por haber sido contratado antes de su entrada en vigencia.

Contra lo expuesto, el empleador que considere que aplica el período de ocho meses podría sostener que debe aplicarse la ley vigente -el DNU- y no la derogada, aunque la contratación del empleado respectivo haya sido previa a su dictado, debido a que no existe ninguna suerte de estabilidad o derecho adquirido en cuanto a la normativa que rige a los contratos de trabajo, que son de ejecución continuada y necesariamente no pueden quedar sujetos estáticamente a normas derogadas.

Siguiendo esa hipótesis, ningún empleado podría invocar que no le resulta de aplicación el DNU -y por lo tanto el plazo de prueba de ocho meses- por no haber estado esa norma vigente al momento de su contratación.

Sin embargo, un empleado desvinculado dentro de los ocho meses de relación, transcurridos los tres meses, podría cuestionar la decisión arguyendo el principio de la norma más favorable, receptado en nuestro derecho, que establece que si hay dudas respecto de la interpretación o alcance de la ley, o en la apreciación de la prueba, en los casos concretos, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador.

Los principios y normas aquí mencionadas son sólo algunos de los varios argumentos que podrían ser utilizados en favor de una y otra postura. Como puede apreciarse, aunque las partes tengan expectativa de seguridad jurídica, puede haber grises. Será en última instancia el Poder Judicial quien decidirá sobre el alcance de la nueva normativa.

Más allá de lo controversial del tema, podría anticiparse que: a) en el caso de empleados a cuyo respecto no transcurrió el plazo de 3 meses de antigüedad desde la entrada en vigencia del DNU, el tema parece controversial y opinable, existiendo argumentos en favor y en contra a los fines de la aplicación del plazo de preaviso de 8 meses; y b) respecto de relaciones laborales de más de 3 meses de antigüedad al 29 de diciembre de 2023, la posibilidad de despedir a empleados invocando el período de prueba resultaría ciertamente más controversial.

Por último, es importante remarcar que todo lo precedente aplicaría siempre y cuando el DNU mantenga su vigencia en función del tratamiento parlamentario y no sea declarado inconstitucional por la Justicia. Por ahora, el DNU está “en período de prueba”.