En las últimas semanas, la participación de Argentina en la Expo Dubái y la gira de Martín Guzmán en Houston trajeron el foco a una cuestión obvia, pero ciertamente relegada: la imperante necesidad de inversión privada para el desarrollo de infraestructura en sectores clave y con una alta necesidad de capitalización, como el sector energético y de hidrocarburos.

Las restricciones presupuestarias del sector público y las limitaciones del sistema bancario argentino –dado, entre otros factores, el entorno regulatorio actual, los montos, plazos y alto consumo de capital involucrado– hacen prácticamente imprescindible el financiamiento de bancos e instituciones financieras extranjeras para el desarrollo de la infraestructura pública, ya sea a través de la modalidad project finance, la emisión de valores representativos de deuda o fiduciarios, u otros.

La tarea no es precisamente sencilla. Existen una serie de factores que dificultan el acceso a este tipo de financiamiento, como la reputación de la Argentina en los mercados internacionales, la integridad del sector público y las limitaciones de los marcos regulatorios para mitigar los riesgos de proyectos complejos. En concreto, el riesgo de que una medida de gobierno cambie el rumbo de un proyecto abruptamente e imposibilite el pago de la deuda asumida para su desarrollo es un obstáculo sustancial en la obtención del crédito y en el costo del financiamiento.

Un potencial incentivo para promover la inversión extranjera es la posibilidad de que las entidades bancarias y financieras se amparen de las protecciones sustanciales que usualmente ofrecen los tratados bilaterales de inversión ("TBIs") y los tratados de libre comercio ("TLCs") en lo relativo a expropiaciones y conducta discriminatoria y arbitraria por parte del Estado, lo cual trae generalmente aparejado la posibilidad de someter sus disputas a un arbitraje internacional.

El laudo dictado en el caso Portigon c. España en el año 2020 abrió la puerta de este incentivo a las entidades financieras y bancarias que proveen financiamiento para proyectos de infraestructura pública[1].  Esta nueva posibilidad conlleva la necesidad de analizar las protecciones disponibles bajo TBIs o TLCs en el due diligence de los financiamientos y en la reestructuración societaria de los financiamientos o proyectos de infraestructura en curso de ejecución.

Las protecciones de los TBIs y TLCs ante los riesgos propios de los proyectos de infraestructura pública

La República Argentina tiene 54 (cincuenta y cuatro) tratados bilaterales de inversión ("TBI") vigentes[2] en jurisdicciones tan relevantes para grandes bancos e instituciones financieras como lo son Estados Unidos[3], el Reino Unido[4], los Países Bajos[5] y Alemania[6], entre otras. 

Los TBIs celebrados por la República Argentina ofrecen protecciones sustanciales a los inversores extranjeros contra las medidas de gobierno que típicamente implican un riesgo significativo en los proyectos de infraestructura, entre las que se destacan la terminación anticipada, una modificación regulatoria (como lo sería la afectación de régimen tarifario o fiscal) y la expropiación. Entre ellas, dependiendo de las circunstancias del caso y del TBI en particular, se destacan (i) el derecho a que las inversiones no sean expropiadas directa o indirectamente sin justa causa, debido proceso y pago de una compensación; (ii) el derecho a que las inversiones sean objeto de un tratamiento justo y equitativo, lo cual ha sido interpretado por tribunales arbitrales como una protección contra la conducta arbitraria del Estado y la vulneración de la confianza legítima[7]; y (iii) el derecho a que las inversiones no se vean afectadas por medidas discriminatorias o a un tratamiento inferior que el otorgado a los inversores nacionales.   Asimismo, la gran mayoría de los TBIs generalmente conceden a los inversores extranjeros la posibilidad de someter a un arbitraje internacional sus disputas con el Estado por el incumplimiento de los derechos reconocidos en dichos instrumentos, ofreciendo generalmente como alternativas el arbitraje en el marco del Convenio Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones ("CIADI" o el "Centro") o el arbitraje ad hoc bajo las reglas de Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional[8]. La jurisdicción arbitral tiene un atractivo particular para los inversores extranjeros que bajo el amparo de un TBI podrían prescindir de litigar en los tribunales locales, con las demoras y restricciones en daños reclamables que ello conlleva.

Típicamente, para que un tribunal arbitral determine que tiene jurisdicción para dirimir una controversia contra un Estado bajo un TBI o TLC los inversores extranjeros deben acreditar, entre otras cuestiones, que la disputa reúne las características necesarias para acudir al foro arbitral, en lo relativo a la constitución como persona jurídica y nacionalidad extranjera (jurisdicción ratione personae), el momento en el que acaecieron los hechos que dieron lugar a la controversia (jurisdicción ratione temporis)[9] y la aceptación por parte del inversor de la oferta del Estado ("standing offer") para someter las disputas a arbitraje (jurisdicción ratione voluntatis).  Entre estas condiciones de acceso a la jurisdicción arbitral, la más relevante para el caso particular de los bancos e instituciones financieras es la acreditación de que el financiamiento provisto es una inversión en los términos del TBI aplicable, a lo cual se refiere comúnmente como una "inversión protegida" y hace a la jurisdicción ratione materiae del tribunal arbitral.  Generalmente, los TBIs definen como inversión protegida a "todo tipo de activo"[10] o "todo tipo de inversión"[11] seguido a una lista no exhaustiva de ejemplos, aunque algunos de éstos contienen requisitos adicionales o exclusiones específicas[12].   

Adicionalmente, una minoría de tribunales arbitrales en el marco del Convenio del CIADI ha sostenido que para que exista una inversión protegida –respecto de la cual el tribunal arbitral tenga jurisdicción– el reclamante debe acreditar que la inversión cumple con las 4 (cuatro) condiciones del test implementado en el caso Salini c. Marruecos[13] ("test Salini"), las cuales exigen que la inversión: (i) se trate de contribución de dinero o activos; (ii) implique un riesgo; (iii) tenga duración razonable; y (iv) realice una contribución a la economía del Estado[14].

En una notable cantidad de arbitrajes de inversión, distintos bancos y entidades financieras fueron capaces de acreditar que sus préstamos eran inversiones protegidas a los efectos del TBI o TLC aplicable. Tal evolución dio un salto significativo en el año 2020, cuando el tribunal arbitral del caso Portigon c. España determinó que el project finance otorgado a un proyecto de energía renovable era una inversión protegida y, sobre esa premisa, permitió a la entidad financiera obtener una compensación por las medidas de España que afectaron el flujo de caja del proyecto financiado[15].

Los préstamos y financiamientos otorgados por entidades bancarias y financieras como inversiones protegidas por un TBI o TLC

En los últimos años, el arbitraje de inversión se ha tornado progresivamente más popular para bancos y entidades financieras.  Esta fue la conclusión del Reporte de la Corte de Comercio Internacional en 2018[16], que señaló el potencial para un cambio de tendencia de la tradicional preferencia de las entidades bancarias y financieras por los tribunales locales en favor del arbitraje comercial y de inversión.  En el arbitraje de inversión, esta evolución parece haberse desarrollado en dos etapas: (i) primero, el reconocimiento de que el financiamiento otorgado por bancos y entidades financieras podían calificar como una inversión protegida bajo los TBIs o TLCs ante la adopción de medidas estatales que afectara directamente el repago de la deuda; y (ii) segundo, el reconocimiento de que el financiamiento concedido a un proyecto de infraestructura pública es una inversión protegida bajo los TBIs o TLCs ante la adopción de medidas estatales que afectaran directamente el proyecto financiado e indirectamente el repago de la deuda.

El primer paso de este cambio de tendencia es el reconocimiento que ciertos bancos y entidades financieras han logrado con respecto a que sus financiamientos constituyen inversiones protegidas por TBIs o TLCs, en disputas originadas por diferentes medidas estatales como los controles cambiarios, la intervención de instituciones financieras e, incluso, la expropiación de ciertos préstamos y securities por parte del Estado.

En 2007, un tribunal arbitral del CIADI resolvió que ciertos préstamos otorgados por bancos finlandeses y alemanes a entidades controladas por sociedades estatales, garantizados éstas y que contaban con el compromiso de pago del Estado eran una inversión protegida bajo el TBI y cumplían con el test Salini, en una controversia generada por el impago de la deuda tras la declaración de quiebra de la sociedad estatal indirectamente financiada[17].

Desde este punto de partida, varias entidades bancarias y financieras comenzaron arbitrajes contra Estados por distintas medidas gubernamentales adoptadas sobre los préstamos que habían concedido a particulares y entidades estatales.  En 2010, un tribunal arbitral del CIADI resolvió que un préstamo concedido acordado entre dos sociedades para la reconstrucción de un hotel cuya propiedad fue ulteriormente transferida al Estado ucraniano –y que, tras su adquisición, suspendió los pagos mensuales de la deuda– era una inversión protegida[18].  En 2012, un tribunal arbitral del CIADI reconoció que un hedging agreement que el Deutsche Bank había celebrado con una sociedad estatal para cubrir el riesgo de la volatilidad del precio del petróleo era una inversión protegida, en una disputa generada a raíz de una decisión judicial que suspendió los pagos de la deuda contraída por el Estado[19].  En 2014, un tribunal en un arbitraje ante la Corte Permanente de Arbitraje de la Haya sostuvo que los préstamos y securities de un banco inglés eran inversiones protegidas ante su adquisición forzosa por parte del gobierno de Belice[20].  En 2017, dos bancos austríacos promovieron arbitrajes de inversión contra Croacia y Montenegro en razón de la conversión forzada de sus préstamos nominados en francos suizos a euros ordenada por el Estado (a raíz de la decisión de Suiza de abandonar el control de cambio fijo) y, en ambos casos, lograron superar las objeciones de jurisdicción[21].

El segundo paso hacia la posibilidad de que los prestamistas de proyectos de infraestructura puedan reclamar en un arbitraje de inversión viene del laudo dictado en el caso Portigon c. España en agosto de 2020, en uno de los varios arbitrajes iniciados contra España por la modificación del marco regulatorio de los proyectos de energías renovables[22].  En este caso, por primera vez un tribunal arbitral del CIADI resolvió que el project finance otorgado para el desarrollo de un proyecto de energía solar (en este caso, préstamos de largo plazo y swaps) era una inversión protegida y, por lo tanto, permitió al financista alemán ampararse de las protecciones bajo el Tratado de la Carta de la Energía para reclamar por los daños ocasionados por la modificación del régimen regulatorio de las energías renovables[23].  Es dable destacar que en Portigon c. España, a diferencia de los casos anteriormente señalados,  la medida estatal no fue directamente dirigida a los préstamos, sino al proyecto financiado y, por lo tanto, el reclamo del financista extranjero se basaba en el impacto que dichas medidas tuvieron en el flujo de caja de los proyectos financiados y en el valor del financiamiento como inversión protegida[24].

Mientras que dicha decisión se mantiene confidencial y no ha escapado al criticismo, Portigon c. España abre una interesante posibilidad para que los financistas de proyectos de infraestructura puedan ampararse de las protecciones de los TBIs y TLCs y reclamar en un arbitraje de inversión una indemnización por el efecto negativo de ciertas medidas estatales en las concesiones, contratos de obra pública y demás proyectos de infraestructura que hayan financiado.

La relevancia de Portigon c. España como parte del treaty planning del financiamiento extranjero

El impulso de Portigon c. España –acompañado de la extensa jurisprudencia que ha reconocido a los préstamos de entidades bancarias y financieras como inversiones protegidas– tiene un gran potencial para servir como incentivo a los prestamistas de proyectos de infraestructura en Argentina, que se podrían ver amparados por las protecciones sustanciales ofrecidas en los TBI y la disponibilidad del foro arbitral para resolver sus disputas con el Estado ante posibles afectaciones de los proyectos financiados.  Por ello, la nacionalidad extranjera de los bancos y entidades financieras –así como la nacionalidad de las sociedades controlantes y vinculadas en su estructura societaria–debe tenerse en consideración desde el due diligence de la operación para verificar la posible cobertura de un TBI o TLC del que Argentina sea parte.  En este sentido, el planeamiento de la protección bajo TBIs o TLCs, conocido como "treaty planning", es cada vez más habitual en el diseño de la estructura societaria de una inversión y se está convirtiendo en una parte fundamental de los análisis preliminares de este tipo de operaciones, como lo es el planeamiento fiscal.

Asimismo, el incentivo no solo es útil para financiamientos futuros, sino que también puede extenderse a financiamientos existentes en el caso que la estructura societaria de los bancos y entidades financieras sea modificada. Es posible que éstas adquieran la protección de un TBI o TLC luego de concedido el financiamiento, al modificar su estructura societaria para incluir sociedades controlantes o intermediarias de la nacionalidad de algún Estado signatario de un TBI del que Argentina sea parte.  Con respecto a esta posibilidad, es relevante destacar que la restructuración antedicha debe tener lugar antes de que una disputa con el Estado surja o sea inminente, para evitar la preclusión de la jurisdicción arbitral ante un supuesto de abuso del sistema de protecciones del derecho internacional de las inversiones por el denominado "treaty shopping", concepto análogo al fórum shopping en el ámbito de los TBIs o TLCs[25].

Por el momento la herencia de Portigon c. España es incierta y si bien se encuentran pendientes otros reclamos similares[26], estos todavía no han sido resueltos de modo que pueda aducirse si aquélla fue una decisión aislada o el comienzo de una nueva línea de reclamos de arbitraje de inversión.  Sin embargo, este caso tiene la significancia suficiente para que se considere la protección de los TBIs o TLCs en los due diligence y estructura societaria de los financiamientos para infraestructura pública y tiene el potencial para ser un incentivo –pequeño, pero promisorio– para la promoción del financiamiento extranjero de proyectos de infraestructura pública en Argentina.