Tal como es de conocimiento general, el gigante norteamericano de telecomunicaciones AT&T (AMERICAN TELEPHONE AND TELEGRAPH), la Empresa más grande del mundo en el rubro, hizo pública la adquisición de VRIO Corp, la división de AT&T en América Latina y la zona Caribe1, por parte de un holding argentino: el GRUPO WERTHEIN.-
La operación, que se habría concretado por cerca de U$ 500 millones como costo total, incluye infraestructura como satélites y centros de transmisión de última generación y participaciones en Torneos y Competencias (65%)2 y la señal colombiana WIN Sports, y comprendería también el 100% del capital accionario de VRIO, una Compañía líder de servicios de entretenimiento digital con 10,3 millones de suscriptores en 11 Países de la zona anteriormente mencionada (America Latina y Caribe3), dejando afuera los pasivos4, los que habrían sido asumidos como pérdida por ATT5.-
De esta manera, el Conglomerado Corporativo Argentino (integrado en este caso por los hermanos Adrián y Daniel Werthein y su sobrino Darío), de reconocida actuación en los sectores energético, de consumo, inmobiliario y de medios, tendrá a su cargo ejecutar las estrategias y operatoria de DirectTV en diferentes mercados latinoamericanos y caribeños, con especial influencia en Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Barbados, Curaçao, Trinidad y Tobago, Méjico, Perú y Uruguay, a través de un servicio de suscripción que ofrece tanto programación en vivo como bajo demanda, haciendo llegar una gran cantidad de contenidos a los hogares en formato 4k.-
Tanto desde la perspectiva del espectro abarcado por el “deal” como por su repercusión pública, la difusión del mismo ha tenido un doble impacto puesto que, en primer término, se considera que el Grupo ha efectuado un excelente negocio, puesto que entre los derechos televisivos de DirectTV en Latinoamérica transferidos a los WERTHEIN, se encuentran los referidos a gran parte del fútbol internacional con la Liga y la Copa del Rey(España), la Premier League(Reino Unido), Ligue 1 y Copa Francia(Francia), la Bundesliga(Alemania) y la Copa Italia, entre otros eventos, y las transmisiones de la Copa América, la Eurocopa, y la Copa y la Recopa Sudamericana, amén de derechos sobre la NBA6.-
En segundo lugar, permitió al Grupo un “refreshing”, ya que hace cerca de un año habían tenido que “…salir a desmentir el desmanejo de fondos non sanctos de terceros, a través de una supuesta mesa de dinero”7.-
Esta mega operación, sumada a la reciente adquisición de EDESUR por el holding de Empresas de los inversores VILA, MANZANO y FILIBERTI, volvió “a poner sobre el tapete” la temática de la actuación de los Grandes Grupos Económicos en el País, y las discusiones en torno a su legitimidad y la legalidad de su actuación, sobre todo en un momento en que gran parte de la “inteligentzia” política nacional aparece refractaria –sino directamente antagónica- al capital, sea extranjero o vernáculo, lo que impone analizar la cuestión desde la perspectiva de lo jurídico.-
Curiosamente, mientras en vastos sectores de los EEUU impera un sentimiento que Kingman Brewster ha denominado “….profundas raíces populares de aversión al poder económico privado”8, ello parece sorprendente para nosotros, máxime si se pondera que, en los hechos, la pobreza y la miseria pueden poner tantas trabas a la libertad como podría hacerlo un Estado opresor9.-
Desde la perspectiva de nuestro derecho, es evidente que la República Argentina jamás ha exhibido una actitud jurídicamente hostil con relación al crecimiento –aún exponencial- de las estructuras corporativas, más allá del dictum de alguna marcha partidaria .-
Así, mientras en Norteamérica se puede llegar hasta a imponer la escisión de una gran corporación mercantil inclusive por considerarla “factor potencial” de afectación de la competencia, lo que se concreta aplicando el llamado “desinvestment”10, puesto que en no pocas oportunidades sus Tribunales han considerado la sola envergadura monumental de una Empresa como violación de las leyes, sin necesidad siquiera de que aquella haya abusado de su poderío11, y así lo hizo por ejemplo la Justicia Federal con MICROSOFT, obligando al BILL GATES a escindir su Compañía hace ya una década12, nada de ello ocurre en nuestro País13.-
Y así, y en palabras de Raúl Aníbal Etcheverry, aquí nunca se ha reprimido el llamado ”bigness” corporativo14, y por esta razón –cuanto menos en teoría- en la Argentina una sociedad podría seguir recapitalizándose permanentemente, sin límites, siempre que no se violen las leyes antimonopólicas, de defensa de la competencia y de protección al consumidor.-
Por otra parte, y analizando en su momento la normativa de control corporativo, Eusebio Gómez manifestaba que “…la ley no ha querido reprimir a todos los monopolios”15, a lo que el diputado socialista Dickman agregó en la discusión Cameral que discutía las mismas, que “…la diputación socialista jamás se ha mostrado contraria a los trusts como organización técnica y económica más avanzada”16.-
En rigor, cuanto menos según la perspectiva del suscripto adelantada ya en mi obra sobre “Grupos Económicos y de Sociedades…” hace más de 30 años, lo que verdaderamente les ha molestado desde antiguo a los políticos es que alguien intente disputarles el poder17.-
Pero, y entonces:
¿Son reprochables las “holding” y los Grupos Económicos?
No para nuestro Ordenamiento Jurídico
¿Y cuándo hace su aparición la Justicia en la materia?
Obviamente, cuando se viola la ley; para utilizar palabras del ex Juez de Cámara Edgardo Alberti: cuando aparecen “los pícaros” .-
En ese sentido, nuestro sistema jurídico contempla normas sancionatorias del denominado “control” o “vasallaje patológico”, que es el que lleva a la parte más débil de la relación –llamémosla “sociedad controlada”(arts. 3318 y 5419, Ley 19.550), “fallida”(arts. 16120,Ley 24.522) o integrada a un “conjunto económico permanente”(art.31,LCT21)- a incurrir en una quiebra reprochable o, para utilizar palabras del legislador laboral de 1974, en “maniobras fraudulentas o conducción temeraria”.-
En esos casos, como es lógico, se podrá reclamar la responsabilidad solidaria e ilimitada del controlante abusador, e inclusive su “quiebra por extensión”, en la medida en que se pueda acreditar su encuadramiento en las hipótesis reproche previstas por el legislador. Y ello, aunque nos encontremos ante un “White collar crime”(delito “de cuello blanco”), y el abuso letal haya sido cometido con sofisticación: Por ejemplo, a través de una dominación contractual, puesto que los intentos de desarticular la normativa societaria argentina que así lo permite (art.33,LGS), a través del Anteproyecto de Reforma de la Ley 19.550 del año 2019 fueron rápidamente dejados sin efecto, para bien de la República, probablemente en la convicción del grave daño comunitario que el mismo habría de representar para nuestra sociedad22
Citas
1 Titular de Marcas como Direct TV y SKY,.-
2 Fuente: Diario Perfil digital :Nota sin firma denominada “El Grupo Werthein le compra DirectTV a AT&T”, 21-07-2021.-
3 Fuente: Castillo, Gonzalo Andrés: Nota denominada “Un Holding argentino compró DirectTV Latinoamérica”, en “DOLARhoy.com”, viernes 23 de Julio de 2021.-
4 ATT denunció una pérdida en sus resultados de USD 4.600 millones.-
5 Fuente: Sonatti, Facundo:”Grupo Werthein: El regreso de los Werthein”, Revista “Noticias”, ejemplar del sábado 31 de Julio de 2021, pag.64 y sstes.
6 Fuente: Fuente:Diario Perfil digital:Nota sin firma denominada “El Grupo Werthein le compra DirectTV a AT&T”, 21-07-2021., y también Diario La Nación digital: Nota sin firma denominada “El Grupo Werthein compró las operaciones de DirectTV en América Latina”, 21 de Julio de 2021.--
7 Sonatti, Facundo: Nota “El regreso de los W”, cit.,pag.66:TEXTUAL.-
8 Brewster(Jr.),Kingman:”La sociedad anónima y el federalismo económico”, en “La sociedad anónima en la Sociedad Moderna.”, dirigido por Edward Mason, Bs.As.,Depalma, 1967, 1ra.Edición, pag.107, y también Vernon, Raymond:”La sociedad anónima en regiones subdesarrolladas”, en la obra citada precedentemente, pag 341 y sstes.-
9 Vernon, Raymond:”La sociedad anónima en regiones subdesarrolladas”, en la obra citada precedentemente, pag 348 y sstes.-
10 Bollini Shaw, Carlos:”Reforma al régimen de sociedades comerciales”, Bs.As.,Hammurabi,1ra.Edic., 1986, pag.101
11 Bergós Tejero,Juan:”Las asociaciones de empresas y la ley del 28 de Diciembre de 1963”, Revista Jurídica de Cataluña, año LXIII,Nro.2, abril-diciembre de 1964,pag.325.-
12Debiendo destacarse que este mecanismo no ha cumplido con su cometido(impedir la concentración), puesto que sólo han logrado contener la presión de los grandes trusts sobre las pequeñas y medianas empresas. Vid. Gide,Pierre:”Le projet français de loi anti-trust et les expériences étrangeres”,Paris, 1953,pag.4, y Guyenot, Jean Pierre:”Los grupos de interés económico y las sociedades comerciales” ,pag.205
13 La única experiencia fallida, y preocupante a mi juicio, fue la mal llamada “Ley de Medios”, que no era otra cosa que un intento desmañado del PEN de la década pasada para intentar neutralizar a un Multimedios opositor , evitando de ese modo las críticas a la gestión del Gobierno.-
14 Etcheverry, Raúl Aníbal: ”Notas preliminares sobre grupos de empresas y contratos de colaboración”, ED,1984,T*106,pag.888, y también en “Grupos de sociedades: algunas pautas jurisprudenciales”, ED, 11-9-1987,pag. 1 y sstes; Martorell, Ernesto Eduardo:”Los Grupos Económicos…..”, pag.55 y sstes.-
15 Gómez, Eusebio Bs.As.,T*IV,pags.384 y 396.-
16Citado por Ferrari Cerretti, Francisco: ”La concentración de empresas y la legislación antitrust”(2da.parte).Revista del Notariado, mayo-junio de 1975, año LXXVIII,Nro.741,pag.537.-
17Martorell, Ernesto Eduardo:”Los Grupos Económicos y de Sociedades(Problemática Laboral, Societaria y Concursal)”, Bs.As.,Ad-Hoc, 1991, 1ra.Edición, pag.57 y sstes.-
18 El art. 33 de la Ley 19.550,dispone en su parte pertinente:
“Sociedades controladas.
ARTICULO 33. — Se consideran sociedades controladas aquellas en que otra sociedad, en forma directa o por intermedio de otra sociedad a su vez controlada:
Posea participación, por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social en las reuniones sociales o asambleas ordinarias;
2) Ejerza una influencia dominante como consecuencia de acciones, cuotas o partes de interés poseídas, o por los especiales vínculos existentes entre las sociedades.”
19 El art.54 de la LGS, establece:
“Dolo o culpa del socio o del controlante.
ARTICULO 54. — El daño ocurrido a la sociedad por dolo o culpa de socios o de quienes no siéndolo la controlen constituye a sus autores en la obligación solidaria de indemnizar sin que puedan alegar compensación con el lucro que su actuación haya proporcionado en otros negocios.
El socio o controlante que aplicará los fondos o efectos de la sociedad a uso o negocio de cuenta propia o de tercero está obligado a traer a la sociedad las ganancias resultantes siendo las pérdidas de su cuenta exclusiva.
Inoponibilidad de la personalidad jurídica.
La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados.
20 El art. 161 de la Ley 24.522, reza:
“ARTICULO 161.- Actuación en interés personal. Controlantes. Confusión patrimonial. La quiebra se extiende:
1) A toda persona que, bajo la apariencia de la actuación de la fallida, ha efectuado los actos en su interés personal y dispuesto de los bienes como si fueran propios, en fraude a sus acreedores;
2) A toda persona controlante de la sociedad fallida, cuando ha desviado indebidamente el interés social de la controlada, sometiéndola a una dirección unificada en interés de la controlante o del grupo económico del que forma parte.
A los fines de esta sección, se entiende por persona controlante:
a) aquella que en forma directa o por intermedio de una sociedad a su vez controlada, posee participación por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social;
b) cada una de las personas que, actuando conjuntamente, poseen participación en la proporción indicada en el párrafo a) precedente y sean responsables de la conducta descrita en el primer párrafo de este inciso.
3) A toda persona respecto de la cual existe confusión patrimonial inescindible, que impida la clara delimitación de sus activos y pasivos o de la mayor parte de ellos.”
21 El art. 31 de la Ley 20.744, afirma:
“Art. 31. —Empresas subordinadas o relacionadas. Solidaridad.
Siempre que una o más empresas, aunque tuviesen cada una de ellas personalidad jurídica propia, estuviesen bajo la dirección, control o administración de otras, o de tal modo relacionadas que constituyan un conjunto económico de carácter permanente, serán a los fines de las obligaciones contraídas por cada una de ellas con sus trabajadores y con los organismos de seguridad social, solidariamente responsables, cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria”
22 Martorell, Ernesto Eduardo:”Preocupa el Proyecto de Reforma de la Ley General de Sociedades por el grave retroceso histórico que implica”, en wwwabogados.com, miércoles 11 de Septiembre de 2019, y también en Martorell, Ernesto Eduardo & Nissen, Ricardo Augusto:”El Proyecto de Reforma de la Ley General de Sociedades y la lesión de valores comunitarios fundamentales”, en LL, miércoles 4 de Septiembre de 2019,pag.1 y sstes, y en el artículo concebido con Marisa Sandra Delellis denominado: ”Los derechos de los trabajadores y su clara afectación por el Proyecto de Reforma de la Ley General de Sociedades(19.550)”, en El Derecho, ejemplar del martes 12 de Octubre de 2019,pag.1.-
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