Por Lucio H. Leverone
Leverone & Mihura Estrada Abogados

1.    El 1210 del Código Civil.

El artículo 1210 del Código Civil reza: “Los contratos celebrados en la República para tener su cumplimiento fuera de ella, serán juzgados, en cuanto a su validez, su naturaleza y obligaciones, por las leyes y usos del país en que debieron ser cumplidos, sean los contratantes nacionales o extranjeros”.

Como veremos, es un artículo basal de nuestro derecho internacional privado cuyo criterio es mantenido en el Proyecto de Reforma de Código Civil y Comercial (1). Su aplicación a un contrato particular requiere interpretar y analizar una serie de cuestiones. Esas cuestiones fueron correctamente analizadas por el juez de primera instancia, Dr. Anderson y, en forma divergente y errónea, por la Sala III de la Cámara Federal Civil y Comercial (por unanimidad según el voto de la Dra. Graciela Medina -al que adhirió el Dr. Ricardo Recondo- y del Dr. Antelo -según su voto-) en el caso “”Banco Europeo para América Latina (BEAL) c/Banco de Galicia y Buenos Aires s/ordinario de fecha 27 de octubre de 2006 (LL 6.2.2007, LL 207 A, 402).(2)

El propósito de este artículo es, precisamente, adentrarnos en el análisis de esa cuestión de derecho internacional privado, la de la ley aplicable a los contratos, analizando la forma diversa en que fue resuelta por el juez de primera instancia y por la Cámara .(3)

2.    El caso.

Los contratos cuyo cumplimiento reclamaba la actora (BEAL) eran contratos de compraventa a término de dólares y se instrumentaron en documentos sencillos, boletos de cambio complementados por mensajes swift y cartas confirmatorias. En virtud de sus términos, la demandada (Bando de Galicia) se obligaba, a un año vista, a entregar a BEAL una suma de dólares, contra la entrega por parte de la actora (Banco Europeo para América Latina –BEAL-) de una suma en pesos.

Los contratos contenían una leyenda que indicaba el nombre del Banco Standard Chartered en Nueva York y el número de cuenta de titularidad de BEAL en ese Banco. Contenían además otra leyenda que rezaba: “pago/cobro BCRA”.

Los contratos vencieron, luego de la salida de la convertibilidad, en el corto lapso entre el dictado del decreto 410/02, que excluyó de la pesificación los contratos de compraventa de divisas a futuro, y el dictado del decreto 992/02 que los incluyó.

Por ende, al vencimiento, correspondía que Galicia pagara el monto en dólares resultante del tipo de cambio vigente, pero Galicia no lo pagó. Por el contrario, pasada la fecha de vencimiento y sólo cuando entró en vigencia el decreto 992/02, Galicia realizó un depósito parcial (según el tipo de cambio de 1,40 indicado en el citado decreto) en una cuenta y en un país que no eran los indicados en los contratos.
BEAL alegó en la demanda, como planteo principal, que la leyenda que indicaba a su cuenta en Nueva York, refería al lugar donde Banco de Galicia debía efectuar el pago de los dólares y la leyenda “pago/cobro BCRA”, indicaba el lugar donde Galicia debía entregar los pesos (si hubiese sido el caso).

El planteo principal de BEAL fue que, dado que la deuda que reclamaba era pagadera en Nueva York, era aplicable el artículo 1210 del Código Civil.

De esta forma, por estar regidos por ley extranjera, los contratos estaban excluidos de la pesificación por imperio del decreto 410/02 que excluía expresamente a los contratos regidos por ley extranjera. BEAL tenía pues derecho a cobrar el monto íntegro en dólares, sin necesidad de que se declarase la inconstitucionalidad del decreto 992/02, ya que el decreto 992/02 sólo disponía la pesificación de los contratos de forward regidos por ley argentina (no la de aquellos regidos por ley extranjera, respecto de los cuales seguía siendo aplicable la exclusión dictada por el decreto 410/02).

A todo evento, para el caso de que el juez considerase que era aplicable la ley argentina, BEAL planteó la irretroactividad del decreto 992/02 y la inconstitucionalidad del decreto 992/02.
Galicia, al contestar la demanda, no negó la existencia de la cláusula que disponía que Galicia debía entregar los dólares en la ciudad de Nueva York ni su alcance, sino que sostuvo que dicha cláusula habría sido derogada por una costumbre de antigua data siendo por ello aplicable el derecho argentino y la pesificación.

3.    La aplicación del art. 1210 C.C. en el fallo de primera instancia.

En la sentencia de primera instancia, el juez Anderson tuvo por acreditada la cláusula de pago en Nueva York, aplicó el artículo 1210 del Código Civil, por cuyo imperio un contrato celebrado en Argentina para ser cumplido en el extranjero se rige por la ley del lugar de cumplimiento y, habiendo determinado de esa forma que el derecho aplicable era el derecho de Nueva York, resolvió que las obligaciones no se encontraban “pesificadas”.

Para hacerlo afirmó que “resulta claro que la previsión contractual de designar como agente de pago al Standard Chartered Bank New York solamente puede referirse a la obligación del Galicia de depositar dólares en la cuenta No 3544-033173-001 de la actora. La presencia implica el acogimiento de ambas partes a la aplicación de la ley extranjera para el cumplimiento de dicha prestación.”

Una aplicación impecable del artículo 1210 C.C. Una aplicación impecable que pretendió ser rebatida por la Cámara a través de confusos sofismas y lejos de toda interpretación razonable del caso y del art. 1210 del C.C.

4.    La interpretación de la voluntad conflictual de las partes al fijar lugar de cumplimiento. La elección tácita del derecho extranjero.

El artículo 1210 del Código Civil permite que dos contratantes nacionales, mediante la designación del lugar de cumplimiento en un lugar en el extranjero, escojan tácitamente el derecho de ese lugar para regir su contrato.

Así, “En una venta internacional, las partes pueden localizar objetivamente el contrato, en el sentido de Batiffol, designando el lugar de ejecución. Tal designación tiene carácter material, sustancial; pero también conflictual, a nuestro juicio, porque mediante tal designación las partes determinan, por precisión, la norma de conflicto indeterminada del legislador argentino. Así ocurre con los arts. 1209, 1210 y 1212, primera parte, del C. C. El legislador ha delegado sabiamente en las partes la precisión material del lugar de cumplimiento, y a tal designación precisa le ha asignado virtualidad iva del derecho aplicable)” . Boggiano, Antonio, DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Tomo II, Segunda Edición, pág. 754.

De hecho, el artículo 1210 C.C., no solamente permite la designación tácita del derecho aplicable mediante la elección del lugar de cumplimiento, sino que es el fundamento de la facultad de designación expresa, puesto que dicha facultad (la de designar expresamente un derecho aplicable distinto al nacional en un contrato internacional), no es sino una derivación lógica de la posibilidad de elegir un lugar de cumplimiento.

Así lo explica Boggiano: “el fundamento de que las partes puedan elegir cualquier derecho entre los distintos lugares de ejecución del contrato (autonomía conflictual de alcance restringido), se basa en el siguiente silogismo: “el contrato multinacional con contacto argentino está regido por el lugar de su cumplimiento (arts. 1209 y 1210, C.C.); las partes pueden designar el lugar de cumplimiento (arts. 1209 y 1210, C.C.); luego, las partes pueden designar el derecho aplicable al Contrato”.(4)

En ese sentido, el artículo 1210 es, no sólo la base de la elección tácita del derecho aplicable (por vía de la elección del lugar de cumplimiento) sino también el fundamento de la elección expresa del derecho aplicable (por vía del silogismo interpretativo que formula Boggiano) .(5)

La Cámara, sin embargo, parece no tenerlo en cuenta en el fallo. La Cámara sostiene que sólo debe aplicarse el 1210 del Código Civil “cuando las partes no elijan un derecho aplicable al contrato”. Afirma que esa elección “puede ser expresa o tácita”. Aquí incurre la Cámara en su primer error: la elección del lugar de cumplimiento, por imperio del artículo 1210, es, de suyo, una elección tácita del derecho aplicable. Si bien la elección expresa de una ley aplicable distinta del lugar de cumplimiento tiene su fundamento –como vimos- en la posibilidad de elegir un lugar de cumplimiento y en el artículo 1210 del Código Civil, debe admitirse que, si las partes formulan una elección expresa de un derecho aplicable, tal elección podría desplazar la elección de otro derecho formulada tácitamente por la elección de un lugar de cumplimiento. Pero lo que definitivamente es inaceptable es pretender, como pretende la Cámara, desplazar la elección tácita que consagra el artículo 1210 del Código Civil por otras supuestas elecciones tácitas que conjetura la Cámara y que no tienen base legal. Volveremos sobre el tema.

5.    La incidencia de la elección del tribunal competente y de la alusión al derecho argentino.

La Cámara afirma que para Boggiano –sin citar dónde lo dice Boggiano— es revelador, para determinar la ley aplicable, el hecho de que las partes litiguen en Argentina y aludan al derecho argentino.

La mención al hecho de que las partes litigan en Argentina, está reñida con las nociones básicas del derecho internacional privado. Ciertamente las partes pueden elegir litigar en Argentina aun cuando la ley de fondo que rija la relación sea una ley extranjera y es indiscutible, en ese caso, el deber de los tribunales argentinos de aplicar la ley extranjera. Lo único que determina la elección de las partes de litigar en Argentina será la aplicación de los principios de derecho internacional privado argentino, por ser los de la lex fori, para determinar qué ley es la aplicable al fondo. El principio aplicable de derecho internacional privado es el artículo 1210 del Código Civil que indica, justamente, que el tribunal argentino debe aplicar la ley del lugar pactado para el cumplimiento.

En cuanto al hecho de que las partes aludan al derecho argentino, la Cámara confunde la alusión realizada al derecho internacional privado argentino con una elección del derecho material argentino. Obviamente, la parte que pretende la aplicación de un derecho material (en este caso el de Nueva York) puede no sólo aludir sino invocar la norma conflictual (en este caso argentina) en que se funda dicha aplicación. Ver en esa invocación un argumento para aplicar el derecho material argentino constituye otro error conceptual de la Cámara.

6.    Lugar de cumplimiento y prestación más característica

6.1.    La prestación reclamada y más característica.

La Cámara empieza por calificar a los contratos como contratos de compraventa. Afirma textualmente: “en autos está debidamente acreditado que el BEAL y el Banco Galicia celebraron tres contratos de compraventa de dólares estadounidenses a término.”

Obviamente, la obligación del vendedor en un contrato de compraventa es transferir y entregar la cosa vendida y la del comprador pagar el precio.

Y esas son indudablemente las contraprestaciones tanto bajo el derecho de Nueva York que fue invocado por la actora como aplicable, cuanto bajo el derecho argentino (los únicos que estaban en cuestión)(6). De modo que con sólo calificar los contratos como contratos de compraventa, queda claro que la contraprestación de Galicia era entregar los dólares.

También queda claro que la obligación de Galicia de entregar los dólares era la “obligación principal del contrato”.

La propia Cámara afirma que, de acuerdo con la profesora Weingber “en los contratos sinalagmáticos con lugares de cumplimiento sometidos a legislaciones diferentes hay que atenerse al lugar de cumplimiento de la prestación más característica”. El lugar de cumplimiento de la prestación más característica determina la ley aplicable al contrato en su generalidad (conf. Weingber, Inés, ob. Cit., pág. 261). Así, se dice que en un contrato de compraventa de mercadería la prestación característica es la entrega de la mercadería y no del dinero”.

La Cámara parece seguir la cita de Weingber al afirmar: “En efecto, conforme surge de la documentación acompañada el banco vendedor [Galicia] depositaría los fondos en …. con lo cual es evidente que [la] obligación [de Galicia] de entrega de moneda (principal por cierto) estaba prevista para ser cumplida…”

En el párrafo citado, la Cámara sostiene con toda claridad dos cosas:

(i)    que la obligación de Galicia era la de entregar los dólares, y
(ii)    que la obligación de Galicia de entregar los dólares era la principal.

De esto surge que lo que se imponía averiguar seguidamente era si el juez de primera instancia resolvió bien al determinar que esa obligación principal debía cumplirse en Nueva York o si en realidad debía cumplirse en Argentina. Porque de esa determinación dependía, bajo el derecho internacional privado argentino, la ley aplicable.

6.2.    Contradicción en la determinación de la obligación principal o más característica.

Pero la Cámara no sigue ese razonamiento, sino que inicia un largo esfuerzo por apartarse de la conclusión a la que inexorablemente conducían la premisas citadas. Así afirma:

“…la prestación más característica o la más importante al contrato es la liquidación de la diferencia de divisas, no tanto el lugar donde estas se entregarán, sino el tipo de cambio por el cual se liquidarán las cuentas.”

“lo característico” en el contrato de compraventa futura de moneda es la liquidación del tipo de cambio y esta se hacía en Argentina y por las leyes argentinas, por lo cual no veo motivo alguno para aplicar otras leyes”. 

O sea, en una parte de la sentencia se afirma que “la prestación de Galicia (la más característica) es entregar los dólares” .y luego, cuando la aplicación del artículo 1210 del Código Civil deviene inevitable, la Cámara se contradice y afirma que la prestación más característica no es más entregar los dólares, sino “la liquidación de la diferencia”.

En primer lugar, la liquidación de la diferencia no es una prestación (salvo en un contrato de locación de servicios en que se encargue a un matemático realizar el cálculo). La diferencia que se liquida o compensa es la diferencia, justamente, entre las prestaciones. La liquidación o compensación de diferencia no puede ser una prestación porque es la operación aritmética de resta por la que, precisamente, las prestaciones se extinguen hasta el importe de la menor.

Afirmar que “lo” esencial del contrato es la liquidación de las diferencias, es una afirmación vacía de contenido, pues las obligaciones extinguidas por compensación son justamente las que no se reclaman. Y porque no hay un lugar geográfico donde la compensación se produce, sino un lugar geográfico donde debe cumplirse la obligación que, por ser mayor, subsiste.

Ello así porque los cálculos aritméticos –no otra cosa es la liquidación o compensación de las diferencias- ocurren en la mente de las personas, no en un lugar físico ni geográfico. Máxime cuando no existe en el iter pactado de la ejecución de los contratos una liquidación como instrumento que una parte debía confeccionar y la otra parte conformar.

Téngase presente además que el único motivo por el que ambas partes celebran contratos de compraventa a futuro de divisas es por la hipótesis de que, a la fecha de vencimiento, la contraprestación a cargo de la contraparte será mayor que la propia. Beal porque quería recibir la diferencia que –en caso de una devaluación- le permitiese tener todos los dólares para cumplir con la obligación en dólares que quiere cubrir. Galicia, porque tenía la legítima expectativa de que en caso de que no se produjera la devaluación, cobraría una prima por haberle dado esa seguridad a Beal.

Es más, la compensación, en este tipo de transacciones, ni siquiera es esencial. Es un mero accidente que puede o no ocurrir en el vencimiento y que, en algunos casos, requiere incluso un nuevo acuerdo de voluntades al momento del vencimiento. Nótese incluso que, para cierto sector de la doctrina, la compensación legal –ministerio legis- no procede cuando una parte debe dólares y la otra, pesos. Así, según Llambías “No hay compensación [legal] cuando una de las deudas tiene por objeto moneda extranjera…” .(7)

Sigue la Cámara, “pero aún cuando se entendiera que la prestación más característica es el pago del precio, la ley aplicable sería la del obligado a entregar lo característico, y como el obligado era Galicia, la ley aplicable es argentina”.

Nada en el derecho internacional privado argentino permite afirmar que el derecho aplicable es el del obligado. Por otra parte, no alcanza a entenderse qué entiende la Cámara por “ley del obligado”.

Finalmente, la Cámara invoca (sin cita) a Boggiano, en el sentido de que “en la jurisprudencia comparada prevalece la elección del domicilio del deudor que debe cumplir la prestación más característica”.

Si existe la cita, y si es así en la jurisprudencia comparada, acaso sea porque no existe, en las jurisdicciones donde se generó esa jurisprudencia, un texto legal de derecho internacional privado tan claro y expreso como el artículo 1210 del Código Civil, que dice todo lo contrario.

7.    Negación del artículo 1210 Código Civil.

En otra parte de la sentencia, la Cámara, directamente, niega toda virtualidad al artículo 1210 C.C. Afirma la Cámara:“Aún cuando aceptáramos que el lugar de cumplimiento para las prestaciones de Galicia estuviera en Nueva York, esto no era trascendente en el contrato, ya que el lugar de cumplimiento o transferencia del dinero podría haber sido Las Bahamas o Suiza. Lo que importaba al contrato era la ley cambiaria argentina, con lo que queda claro que las partes eligieron la ley argentina”.

Nótese la prescindencia del texto legal expreso del artículo 1210 C.C. que revela este párrafo. ¿No era trascendente para quién? Ciertamente era trascendentalísimo para Vélez Sarsfield que le asignó a la designación de ese lugar expresa virtualidad a los efectos de determinar la ley aplicable. Ciertamente parece haber sido importante para BEAL. No parece descabellado que si lo que BEAL quería cubrir era el riesgo de no poder hacer frente a sus obligaciones en el exterior, exigiera que su contraparte no se liberara hasta que los dólares estuvieran en su cuenta en Nueva York (la mayor plaza financiera del mundo donde se centralizan la mayoría de las operaciones financieras internacionales). Tampoco parece reñido con el sentido común que si el riesgo que BEAL quería cubrir era el de una devaluación en Argentina, tuviera la legítima intención de sujetar la operación a un derecho, que -aunque pese admitirlo- ha sido tradicionalmente más respetuoso de los contratos entre particulares que el derecho argentino en sus históricas devaluaciones.

¿No era trascendente para qué? ¿No era trascendente para determinar el derecho aplicable? Sostener que el lugar designado de cumplimiento de la obligación no es trascendente para determinar el derecho aplicable es ignorar de plano lo dispuesto por el artículo 1210 del Código Civil.

¿Podría el lugar de pago, como indica la Cámara, haber sido Suiza o Bahamas? Obviamente. Y eso no habría cambiado la naturaleza de los contratos. Habría cambiado nada más y nada menos que la ley aplicable, que hubiera sido la de Suiza o la de Bahamas.

Afirmar que el hecho de que el lugar acordado de cumplimiento pueda haber sido uno u otro hace que ese lugar de cumplimiento no sea trascendente –y por ende no genere efectos jurídicos-, es tal como afirmar que el hecho de que la cosa comprada en un contrato de compraventa pueda ser una u otra (manzana o pera), permite al vendedor pagar entregando una pera cuando lo que vendió fue una manzana.

Por otra parte afirmar que lo que importaba al contrato era la ley cambiaria argentina –y hallar en eso una norma de conflicto-, no parece tener demasiado fundamento. Finalmente, la referencia de la Cámara al “conjunto de normas que remiten a leyes monetarias y de política económica de la Argentina” se contradice con la propia afirmación de la Cámara de que “los contratos fueron celebrados en brevísimos formularios” y no hay ninguna norma en ellos como no sea la cosa vendida, el precio fijado, y los lugares de cumplimiento para la entrega de cada uno.

8.    El lugar de pago y la designación de una cuenta bancaria.

Como vimos, BEAL sostuvo que la mención de “pago/cobro BCRA” se refería al lugar en que BEAL debía pagar y Galicia cobrar el precio en pesos, y que las  menciones a la cuenta de titularidad de BEAL en Nueva York, se referían a la obligación de Galicia de entregar los dólares. Galicia no controvirtió esa afirmación sino que se limitó a afirmar que esa cláusula había sido derogada por una costumbre de antigua data (8) . El juez de primera instancia hizo lugar a lo invocado por BEAL y aplicó al caso el artículo 1210 del Código Civil.

La Cámara reconoce:  “Sin embargo, no puedo obviar el hecho de que en los pactos figuraba un número de cuenta de un banco extranjero, situado en Nueva York, lo que originó toda la disputa sobre si el lugar de cumplimiento del Contrato era dicha ciudad norteamericana, posición asumida por la actora y defendida hábilmente por sus asesores letrados”. La Cámara se refiere a la cuenta que ambas partes reconocían de titularidad de BEAL.

Pero enseguida agrega que “No obstante la inteligencia de la fundamentación de la reclamante, que llega a convencer al juez de primera instancia, considero que esta postura es errónea y que el número de cuenta del banco neoyorquino figuraba a fin que se transfirieran allí las divisas pagadas en la Argentina”.

Dice la Cámara que la cuenta de BEAL en Nueva York figuraba a fin de que se transfieran allí las divisas pagadas en Argentina.

Si, luego del supuesto pago, Galicia seguía teniendo la obligación de transferir, no podía hablarse de “pago” (como cumplimiento específico de su obligación y entrega de la cosa debida) hasta que no hubiera cumplido con la transferencia. Por el contrario, si la transferencia la fuera a realizar BEAL, la designación de la cuenta habría sido totalmente vana.

Sigue la Cámara: “La circunstancia que los dólares materia de la compraventa debieran ser girados a una cuenta en Nueva York y se hubiere designado un banco para la entrega de los fondos no significa que el lugar de cumplimiento fuera la ciudad de Nueva York”.

Si la obligación de Galicia, como reconoció la Cámara, era entregar los dólares, es difícil concebir que pueda haber un lugar de cumplimiento distinto al de entrega de los dólares.

La Cámara parece admitir que Galicia debía girar los dólares a una cuenta de BEAL en Nueva York.: “La circunstancia que los dólares materia de la compraventa debieran ser girados a una cuenta en Nueva York”.

Se imponía aplicar el artículo 1210 del Código Civil como hizo el juez de primera instancia. Pero la Cámara realiza la siguiente afirmación: “En efecto conforme surge de la documentación acompañada el banco vendedor depositaría los fondos en la ciudad de Buenos Aires, por intermedio del Banco Central de la República Argentina con lo cual es evidente que su obligación de entrega de la moneda (principal por cierto) estaba prevista  para ser cumplida en nuestro país”.

Curiosamente, la Cámara:
- no dice en la cuenta de quién en el banco central tenia Galicia que depositar los dólares; y
- no dice quién era el que debía girarlos a Nueva York.  

Aquí está el nudo del tema. Sólo hay dos posibilidades.

La primera: Galicia debía depositarlos en una cuenta de BEAL en el Banco Central y el giro a la cuenta de BEAL en Nueva York estaba a cargo de BEAL. Esta interpretación lleva a que la mención de la cuenta de BEAL en Nueva York  sea letra muerta. Si era BEAL  la que se iba a autogirar los dólares, ¿para qué indicar la cuenta en el contrato de Banco de Galicia?

La segunda (la única compatible con los Contratos) es que era Galicia quien debía girarlos a la cuenta BEAL en Nueva York con lo cual, como vimos, hablar de transferir allí las divisas pagadas en Argentina es un absurdo: si Galicia seguía teniendo la obligación de transferir no puede hablarse de “pago” hasta que no hubiera “cumplido” con la transferencia.

La Cámara asume que las partes acordaron que el giro debía hacerse a través del BCRA afirmando que era una imposición legal. No es cierto. Al momento de celebrarse los contratos (recordemos que no había control de cambios) Galicia podría haber girado los dólares desde cualquier otra cuenta de Galicia en el exterior sin intervención alguna del Banco Central y aún depositarlos físicamente en la sucursal Nueva York donde estaba radicada la cuenta.

Pero sigamos la asunción de la Cámara de que los Dólares debían girarse a través del Banco Central. Aún asumiendo eso, pretender –como hace la Cámara- que Galicia se desobligaba con la sola orden de transferencia importa desconocer la noción universal de pago.

La interpretación que postula la Cámara, o bien contradice el concepto de pago y de cumplimiento, y el imperio del artículo 1210 del Código Civil, o implica el sinsentido de sostener que una parte indica una cuenta en un contrato para hacer ella misma una transferencia desde una cuenta propia a otra cuenta propia, como una suerte de ayudamemoria.

9.    La dificultad o insuficiencia de la prueba del derecho extranjero como fundamento para no aplicarlo.

Otro argumento para aplicar el derecho argentino esgrimido por la Cámara es su supuesta dificultad para conocer el derecho de Nueva York. A esa dificultad añade la afirmación de que el derecho invocado y probado por BEAL no era el aplicable porque podría ser contrario a alguna norma del common law y por la posibilidad de que el derecho de Nueva York reenviara al argentino.

Más allá del hecho de si BEAL probó o no el derecho que invocó, cabe preguntarse si hacía falta que BEAL lo hiciera. ¿Hacía falta que BEAL probara algo tan universal y básico como el pacta sunt servanda cuando ni siquiera estaba controvertido por Galicia? Estamos hablando, no de una sofisticada y desconocida regulación, sino simplemente del inveterado principio base del derecho contractual universal.

Todo lo que hacía falta saber para verificar del derecho de Nueva York era si receptaba el pacta sunt servanda. Todas las presunciones estaban a favor de que así era.

De hecho la propia Cámara así lo sostiene al decir que los artículos del Uniform Commercial Code citados por BEAL afirman “principios uniformemente aceptados por todas las legislaciones”.

Si era así, se hace difícil entender por qué la Cámara, en lugar de aplicar ese principio universal de que los pactos deben cumplirse, se puso a conjeturar respecto de la -ciertamente improbable- existencia de otros principios que lo invalidaran.

Ya en el año 1937 Lafaille y Salvat, al referirse a la “Reforma del Código Civil”. Observaciones y actas de la Comisión”, t. 1, año 1937, ed. Kraft Ltda., página 99, señalaban que el derecho extranjero: “No debe por consiguiente, ser materia de prueba y los jueces han de suplirlo aún de oficio al pronunciar su sentencia. Además, con las publicaciones oficiales y científicas, los cuerpos diplomático y consular, como en virtud del intercambio, no es difícil obtener una información que se da hasta en las aulas universitarias respecto de muchos países europeos o americanos. En interés de los litigantes está el suministrar a los magistrados los datos pertinentes; pero ello no debe ser obligatorio, ni menos concluirse que a falta de tales pruebas corresponda prescindir de dichas leyes” (Romero del Prado, “Omisión o insuficiencia de la prueba de la ley extranjera. Soluciones a seguir por el magistrado judicial, LL, 54-24, nota 2).

Lo que ya era fácil en el 1937, hoy puede obtenerse online, en segundos.

En tal sentido señala Fenochietto(9) que el derecho extranjero ha merecido un tratamiento equívoco en el Código Civil, al considerarlo como un hecho, criterio que trata de atemperar el texto reformado del Código Procesal de la Nación al posibilitar al juez que investigue su existencia en juicio, siempre y cuando, naturalmente, la ley hubiera sido invocada por alguna de las partes y no probada.

A esta altura es exacta la apreciación de Morello, al señalar que a partir de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, aprobada por la ley 22.921, el artículo 13 del Código Civil de la Nación, motivo de tantas y variadas interpretaciones, “ha perdido virtualidad”. Ello es así, pues el artículo 2º de la citada Convención ordena que los jueces y autoridades de los Estados integrantes “estarán obligados a aplicar el derecho extranjero”.(10)

La Cámara estaba habilitada a investigar el derecho de oficio, conforme surge del artículo 377 del  C.P.C.C.N.:“si la ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada, el juez podrá investigar su existencia, y aplicarla a la relación jurídica materia del litigio.”

“Ahora, el juez tendrá siempre una ley para aplicar en el proceso; normalmente será la nacional y, como excepción, la extranjera, a condición de su alegato por los justiciables y a su adecuación a nuestro régimen. No existirá problema de carga de la prueba, puesto que el magistrado deberá conocerla”.(11)  “[E]l derecho extranjero puede ser considerado como un hecho notorio que debe ser aplicado de oficio por los jueces y [debe tenerse] presente que el art. 377, 3º párr. del cód. procesal, sin imponer tal aplicación oficiosa, autoriza a los magistrados a investigar la existencia del mismo y a aplicarlo a la causa, aún sin invocación de las partes”.(12)  

Afirma la Cámara  “que los principios uniformemente aceptados por todas las legislaciones” que invocó y probó BEAL “no constituyen el derecho aplicable a los contratos de futuro, ni a los forwards”.

Cabe preguntarse ¿cómo sabía la Cámara que las normas invocadas por BEAL se aplican a la compraventa pero no a las compraventas de divisas a futuro?

La única forma en que la afirmación no sea dogmática es asumir que la Cámara investigó el derecho de Nueva York, en ejercicio de las facultades que expresamente le da el artículo 377 del Código Procesal.

Pero si la Cámara se dedicó a investigar el derecho de Nueva York, ¿por qué limitó su investigación a determinar que esas no eran las normas aplicables a los futuros y no investigó cuáles sí eran, en efecto, las normas aplicables a los futuros?. De hecho no pudo determinar que las normas que BEAL invocó y que el experto determinó como aplicables, no eran las aplicables a los futuros sin haber investigado cuáles normas sí eran las aplicables a los futuros.

Entonces ¿qué pasó? No las investigó y su afirmación de que las normas que BEAL invocó no son las aplicables es dogmática. O las investigó y no quiso aplicarlas. La Cámara se limita a conjeturar la existencia de normas legales no invocadas por Galicia como un supuesto reenvio (que el derecho de Nueva York no dispone) o la existencia de supuestos precedentes del common law –sin relación con el tema- que, según la Cámara, invalidarían la aplicación del pacta sunt servanda.

Finalmente, la frase del voto minoritario del Dr. Antelo, en el sentido de que el ejercicio de la potestad del magistrado de investigar el derecho extranjero (art. 377, del Código Procesal) tropieza con la dificultad del idioma, resulta algo anacrónica en el siglo 21 en el que un niño de seis años usa el traductor de Google y contrasta con la comodidad que exhibe el magistrado en el manejo del alemán para desarrollar teorías -bastantes cuestionables por cierto- acerca del Zahlungsort al Erfüunggsort y al Bestimmunsort (sic).

10.    Los efectos del pago incompleto hecho  en el lugar no designado en el contrato.

Dice la Cámara: “de los hechos antes descriptos surge que la demandante tomó como pago a cuenta el depósito efectuado por la demandada en la cuenta de la misma ante el Banco Central de la República Argentina y consecuentemente aunque sea en forma parcial el cumplimiento efectivo del contrato se produjo en la Argentina, cuestión que la accionante consintió”.

El hecho de que Galicia haya realizado el depósito, en la cuenta de BEAL en el BCRA, no puede tener virtualidad modificatoria de lo que ambas partes pactaron bilateralmente. De lo contrario, con sólo pagar en otro lugar, cualquier parte podría burlar lo dispuesto por la convención tácita basada en el artículo 1210 del Código Civil, que claramente no se refiere al lugar de pago efectivo (realizado unilateralmente mediante un depósito) sino al lugar de pago pactado (por ambas partes).

Obviamente, BEAL no pudo realizar ninguna manifestación de voluntad al recibir los pesos en la cuenta, puesto que ni el B.C.R.A. ni ningún banco solicita a ningún titular de cuenta autorización previa para acreditar un depósito en una cuenta de su titularidad. Por tal motivo no puede atribuirse a la recepción de tal depósito virtualidad alguna. En especial siendo que no existe obligación legal alguna de efectuar reserva respecto del lugar de pago, de falta de completitud del pago, ni respecto de ninguna otra circunstancia (excepción hecha de la falta de recepción de los intereses) en ningún tiempo legal prescripto .(13)

11.        El límite del orden público interno y del orden público internacional

Señala el camarista Antelo en su voto minoritario (punto VII) que “el orden público, que como expresé se alza como una restricción a la autonomía conflictual, también impide concluir del modo en que lo hizo la sentencia”.

En las líneas que sigue pretende justificar que no puede aplicarse derecho extranjero porque la propia normativa de emergencia señala que es de orden público.

Lo expresado por el camarista importa el desconocimiento de una diferencia básica entre el orden público interno y el orden público internacional. La normativa de emergencia es de orden público interno no de orden público internacional.

Veamos: “El término “orden público interno” se presta a confusiones, porque significa más o menos, según que lo enfrentemos con el orden público internacional o con la autonomía de las partes. En efecto, en el primer orden de ideas, que es el que interesa en el D.I.Pr., “orden público interno” comprende cuantas disposiciones no pertenezcan al orden público internacional, sin que nos interese qué diferencia entre dichas disposiciones corresponde hacer desde otros puntos de vista. Se puede, por ello, hablar de un “orden público interno en sentido amplio”. Ahora bien, dentro de nuestro Derecho nacional, o desde el ángulo visual de la autonomía de las partes, las disposiciones se dividen en preceptos derogables por la autonomía de las partes (arts. 1143, 1197 y 3606, C.C.), y otras que no lo son (arts. 21 y 3608, C.C.) El conjunto de disposiciones derogables por la autonomía de las partes se llama Derecho “dispositivo” (por hallarse las disposiciones a “disposición” de las partes) o subsidiarias, o supletorias, mientras que suele denominarse el conjunto de disposiciones no derogables por la autonomía “Derecho coactivo”, pero también (v. Art. 21, C.C.) “orden público”. He aquí el “orden público en sentido restringido”, ya que, a diferencia del “orden público en sentido amplio”, que comprende Derecho coactivo más Derecho dispositivo, no abarca sino el primero. En resumidas cuentas: como en este lugar tratamos el D.I.Pr.., si hacemos referencia al “orden público interno” aludimos al concepto en sentido amplio, o sea, como absorbiendo cuantas disposiciones resulten derogables por Derecho extranjero, lo sean o no lo sean por la autonomía de las partes” Goldschmidt, op. cit., pág. 149.

“Mediante tal elección [-la del lugar de cumplimiento y la de ley aplicable- las Partes], excluyen la aplicación del derecho que las normas de conflicto del juez indican como aplicable al contrato... Ahora bien: la exclusión del derecho elegido por las normas de conflicto legales (v.gr., arts. 1205, 1209, 1210, Cód. Civil) concierne tanto a las normas dispositivas cuanto a las normas coactivas del derecho privado excluido, operando la sumisión del contrato al derecho elegido, incluso las normas coactivas de éste... Queda entendido, entonces, que las partes pueden desplazar íntegramente las normas del derecho privado elegido por el legislador en sus normas de conflicto”.Boggiano, op. cit., pág. 695. Conf. Goldschmidt, op. cit., pág. 149.

En consecuencia, una disposición de orden público interno puede ser válidamente desplazada por las partes mediante la elección de otro derecho aplicable .

La normativa de emergencia es de orden público interno como la propia normativa de emergencia se encarga de aclararlo, no de orden público internacional. La ratificación más cabal de lo expuesto es que tanto el decreto 410/02, como el 992/02 y la ley 25.967 (más allá de su constitucionalidad) hicieron expresamente inaplicable la pesificación a los contratos regidos por ley extranjera.

En consecuencia, al elegir el estado de Nueva York como lugar de cumplimiento y por ende elegir el Derecho de Nueva York como ley aplicable (14), las partes desplazan no sólo las normas supletorias de Derecho argentino, sino también las normas de orden público interno argentino (entendido como comprensivo de las normas coactivas, es decir, aquellas que no pueden ser dejadas de lado por las partes en un contrato interno).

12.    Sumario.

El fallo de Cámara (15)  fue revocado por la Corte pero la cuestión relativa a la ley aplicable fue declarada abstracta por el máximo tribunal. La intención de este artículo es rescatar la correcta aplicación del artículo 1210 formulada por el juez de primera instancia Anderson de los intrincados sofismas de la sentencia de Cámara que pretendieron vanamente rebatirla.


Citas:

1)El proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación redactado por la Comisión de Reformas designada por Decreto PEN 191/2011 “Art. 2652 En defecto de elección por las partes del derecho aplicable, el contrato se rige por las leyes y usos del lugar de cumplimiento.” El artículo 2653 del referido proyecto genera, a nuestro criterio, una incertidumbre inconveniente al disponer que “excepcionalmente, a pedido de parte tomando en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato, el juez está facultado para disponer la aplicación del derecho del Estado con el que la relación jurídica presente los vínculos más estrechos”.”

2)El comentario al fallo realizado por Marcos Mazzinghi critica duramente la fundamentación relativa a la  constitucionalidad del decreto 992/02 pero no se adentra en el tema de la aplicación del artículo 1210 del Código Civil. Ver Mazzinghi, Marcos “Compraventa a Término, un nuevo precedente desalentador”. LL 6.2.2007, LL 207 A, 402.

3)La Corte, haciendo lugar al recurso de queja presentado por BEAL, declaró la inconstitucionalidad del decreto 992/02 y declaró abstracta y no se adentró a considerar la cuestión atinente al derecho aplicable al caso. Dada la existencia del caso federal y la inconstitucionalidad del decreto 992/02, la Corte –correctamente- resolvió el caso por vía de control de constitucionalidad y, expresamente, declaró abstracta la cuestión relativa al derecho aplicable a los contratos. Cabe señalar que el autor fue letrado patrocinante de BEAL en todo el proceso.

4) Boggiano, Antonio, Derecho Internacional Privado, Depalma, Segunda Edición, 1983, Tomo II, pág. 696, 697. Conf. “Pablo Treviso SAFACIMI y otros c/ Banco Argentino de Comercio” E.D., 77-426.
 
5)El proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación redactado por la Comisión de Reformas designada por Decreto PEN 191/2011 declara expresamente la autonomía de la voluntad en relación a la elección del derecho aplicable. El primer párrafo del artículo 2651 dispone: “Los contratos se rigen por el derecho elegido por las partes en cuanto a su validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones. La elección debe ser expresa o resultar de manera cierta y evidente de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Dicha elección puede referirse a la totalidad o partes del contrato”. Pero, como vimos, mantiene (en su artículo 2652) el criterio del artículo 1210 del actual Código Civil en cuanto a la elección tácita.

6) Bajo el derecho de Nueva York: Código Uniforme de Comercio de Nueva York: “Sección 2-301. Obligaciones generales de las partes. La obligación del vendedor es transferir y entregar y la del comprador es la de aceptar y pagar de acuerdo con el contrato.” Bajo el derecho Argentino: Código Civil artículo 1323: “Habrá compra y venta cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra la propiedad de una cosa y esta se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero”.
 
7) Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil Obligaciones, TIII, p. 203.

8) No alcanza a entenderse cómo, siendo de antigua data (y por ende anterior), una costumbre pudo derogar una cláusula firmada tan solo un año antes del inicio del juicio (y por ende posterior).

9) Carlos Eduardo Fenochietto, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Editorial Astrea, 2º Edición, página 498.
 
10) Morello-Sosa-Berizonce, “Códigos Procesales”, V-A, página 15 y siguientes. Fundamentos de las reformas en particular, EDLA, 1980, nº 1, artículo 377. En el mismo sentido, el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación redactado por la Comisión de Reformas designada por Decreto PEN 191/2011 dispone: “Artículo 2595: Cuando un derecho extranjero resulta aplicable: a) el juez establece su contenido, y está obligado a aplicarlo como lo harían los jueces del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el derecho argentino”. La hipótesis de que el contenido del derecho extranjero no pueda ser establecido, no parece –como vimos- muy factible en el siglo 21.

11) Carlos Eduardo Fenochietto, CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN, COMENTADO, ANOTADO Y CONCORDADO, Buenos Aires, Ed. Astrea, T. 2, pág. 504.

12) CNCom. Sala A, 24/09/97, “Banco Federal S.A. s/ quiebra s/ incidente de revisión por Banco Do Estado de Sao Paulo Agencia Tokio”, E.D. 179,643.

13) Nótese que la necesidad de efectuar reserva de los intereses que impone el artículo 624 del Código Civil no es siquiera aplicable al capital; ver la jurisprudencia de la CSJN in re “Francisco García e Hijos S.A. v. Obras Sanitarias de la Provincia de Córdoba”, Fallos 306:1993; CSJN in re “Balpalá Construcciones S.A. c/Dirección Nacional de Vialidad s/nulidad de resolución”, Fallos 312:2377. “No cabe, por lo tanto, en este aspecto, otorgar a la omisión de formular las reservas mencionadas el carácter de renuncia tácita a los derechos y garantías patrimoniales del actor, dado el criterio restrictivo con el cual, por su especial naturaleza, debe ser esta interpretada […] Tampoco resulta aplicable a este respecto la previsión del artículo 624 del Código Civil, habida cuenta de que, como ha expresado este Tribunal ese precepto no contempla el supuesto[…](Fallos: 306:1993; 307:1302)”.

14)La conceptos que confunde el camarista Antelo surgen distinguidos con toda claridad de los incisos c) y e) del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación redactado por la Comisión de Reformas designada por Decreto PEN 191/2011: “c) las partes pueden establecer, de común acuerdo, el contenido material de sus contratos e, incluso, crear disposiciones contractuales que desplacen normas coactivas del derecho elegido;… e) los principios de orden público y las normas internacionalmente imperativas del derecho argentino se aplican a la relación jurídica, cualquiera sea la ley que rija el contrato; también se imponen al contrato, en principio, las normas internacionalmente imperativas de aquellos Estados que presenten vínculos preponderantes con el caso;”.
 
15) Ver nota al pie 2.