En el contexto de una compraventa de activos[2] distressed, es probable y atendible que el vendedor no esté dispuesto a otorgar las representaciones y garantías (y las correspondientes indemnidades) o aceptar las condiciones precedentes (más allá de las legalmente ineludibles, como consentimientos de terceros contratantes o aprobaciones regulatorias) que son de práctica usual en los procesos de M&As tradicionales[3].

Para el comprador, por lo tanto, el proceso de due diligence adquiere mayor relevancia y es fundamental para tener un panorama completo del negocio que se pretende adquirir previo a completar la transacción[4].

Desde ya, hay varios escenarios en los cuales pueden concretarse compraventas de activos distressed, incluyendo en el marco de procesos judiciales de concursos preventivos o quiebras, o incluso de un acuerdo preventivo extrajudicial. A los fines del presente, no consideramos tales escenarios pues merecen algunas precisiones adicionales que serán tratadas en otra oportunidad.

El Due Diligence

El proceso de due diligence de activos en situación de distress plantea una serie de desafíos particulares, que comentaremos desde el punto de vista legal.

Por lo general, los tiempos de estas transacciones tienden a ser más agresivos. Se entiende, dado la situación crítica del activo en cuestión. Por lo tanto, el due diligence debe ser encarado de manera prioritaria, abarcativo y ejecutado eficientemente en favor de la viabilidad de la transacción. No sólo se trata de identificar pasivos, contingencias y riesgos sino de entenderlos enteramente con el objeto de definir la mejor forma de manejarlos. Asimismo, un due diligence ejecutado de manera rápida ayuda a preservar el valor del activo que se pretender adquirir.

El acceso a la información puede ser un tanto más dificultoso o caótico que en un proceso tradicional. El comprador debe estar preparado para alocar suficientes recursos al due diligence. Idealmente, además, se realizarán investigaciones independientes para confirmar información obtenida del vendedor o complementarla. El acceso al managment es crítico aunque no siempre posible o suficiente en este contexto.

Aunque resulte obvio decirlo, el due diligence debe ser planificado. Se trata de preestablecer objetivos y procesos. Los distintos equipos trabajarán coordinadamente. En el contexto de una compraventa de activos distressed, el due diligence puede ser necesario para identificar activos que serán excluidos de la eventual transacción.

El alcance del due diligence legal será, en principio y sujeto a limitaciones temporales,  similar al de un due diligence tradicional. Sin embargo, las conclusiones serán analizadas teniendo en cuenta la especial condición del activo (distress). El due diligence contribuirá especialmente a determinar posibles riesgos (y cursos de acción para mitigarlos) de que la situación de distress financiero o insolvencia del vendedor o activos remanentes pueda en el futuro impactar la transacción con el comprador o extenderle a éste responsabilidades de aquellos. Adquiere, entonces, particular relevancia la identificación de pasivos o contingencias laborales, impositivas,  ambientales, o bajo regímenes especiales como el régimen penal cambiario o el régimen de responsabilidad penal empresaria.

Conclusión

Definitivamente, la actual situación que atraviesa la economía Argentina (profundizada por la pandemia generada por el brote de COVID-19 y la cuarentena total impuesta por el gobierno nacional) hace prever un eventual incremento en el número de oportunidades que involucren activos en situación de distress.

El proceso de compraventa de activos distressed tiene sutiles diferencias con un proceso tradicional de M&A. En cada una de sus etapas, el entendimiento de esas diferencias es crítico para el poder concretar una operación exitosamente.  Un equipo de asesores con experiencia, expertise y “músculos” para ejecutar el due diligence es, por lo tanto, crítico para asegurar que las etapas subsiguientes se desarrollen quirúrgicamente y enfocándose en las particularidades de este tipo de operaciones.

Completado el due diligence de esa forma, se diseñará la mejor estructura de la transacción y negociarán los respectivos acuerdos que instrumenten la operación.