La Dirección Nacional de Defensa del Consumidor y Arbitraje en Consumo (DNDC) estuvo muy activa durante el año 2021, tanto en el monitoreo como en la aplicación de sanciones. En efecto, multó a distintos proveedores con el máximo de ley en al menos siete oportunidades e impuso diecinueve multas por diferentes valores a ciertas compañías por incluir cláusulas abusivas en sus términos.

Además, con la expansión del catálogo de cláusulas abusivas hecha el año pasado (que comentamos aquí), podemos confirmar que estas cláusulas eran y continúan siendo un tema en agenda.

El 5 de enero de 2022 fue el turno de la sociedad local Facebook Argentina SRL, a quien la DNDC multó con ARS 5M ‒el valor máximo previsto por la ley‒ por incluir cláusulas abusivas en los términos y condiciones y en la política de privacidad que rigen para la plataforma de mensajería WhatsApp. 

Es interesante el desarrollo de la multa, ya que ilustra cómo la DNDC interpreta el régimen de cláusulas abusivas y, a la vez, revela su criterio en temas de actualidad de derecho del consumo y de protección de los datos personales. En concreto, doce cláusulas de los términos y condiciones y cinco de la política de privacidad de WhatsApp fueron consideradas abusivas por infringir tanto la Ley 24240 de Defensa del Consumidor como la Ley 25326 de Protección de Datos Personales.  

En la actualidad, la mayoría de los proveedores ofrecen sus productos y servicios mediante contratos de adhesión a cláusulas predispuestas. La DNDC explicitó que, a su criterio, si el servicio se encuentra disponible en Argentina, debe respetarse la legislación local. De este modo, aquellos proveedores que ofrecen sus bienes en Argentina deberían revisar los términos y condiciones a fin de adecuarlos a este criterio de la autoridad, sobre todo considerando que todos sus modelos de contratos deben estar disponibles en sus páginas web (ver más aquí). 

Entonces, ¿qué cláusulas podrían ser problemáticas según el criterio de la DNDC?

• Early-waivers, incluso cuando se matizan con frases como “en la máxima medida permitida por la ley” o advertencias como que las dispensas de responsabilidad podrían no estar permitidas por el derecho de ciertas jurisdicciones. También, las cláusulas que eluden la responsabilidad del proveedor respecto a la calidad de la información brindada. 
• Las que otorgan al proveedor la facultad de rescindir sin causa el contrato o sin que medie incumplimiento del consumidor. Por ejemplo, cláusulas que permiten al proveedor discontinuar en cualquier momento el servicio o modificar, suspender o terminar el acceso del usuario al servicio en cualquier momento y por cualquier motivo ‒y esto, aunque, en el caso, WhatsApp se ofrece de forma gratuita a la fecha‒.
• Las que ponen en cabeza del usuario la obligación de notificarse de la modificación de términos y condiciones o políticas de privacidad, como también las que otorgan carácter de aceptación al silencio del consumidor. 
• Aquellas que puedan generar incertidumbre en el titular de los datos por su contenido ambiguo, como aquellas en que no queda claro de qué manera sería utilizada la información recopilada, quiénes tendrían acceso ni con qué finalidad, si se encontrará debidamente resguardada, cómo y ante quién podrán ejercer los derechos y acciones que emanan de la ley. 
• Cláusulas que importan una ampliación de derechos sin contar con el consentimiento libre, expreso e informado de los usuarios. 
• Las que contienen indeterminaciones contractuales o las que tornan imprevisibles las condiciones que rigen para el servicio y, por tanto, vulneran el deber de información.  

Por Leandro M. Castelli, Alejo Martín Gastón y Ariana Alejandra Kissner