El pasado 28 de julio de 2022, el Ministerio de Economía y Finanzas (“MEF”) sometió a consulta pública un proyecto de ley que busca introducir cambios relevantes en materia de Impuesto a las Rentas de las Actividades Económicas (“IRAE”), con el objetivo de dar cumplimiento a los compromisos asumidos por Uruguay frente a la Unión Europea y su Grupo de Código de Conducta (“GCC”).

El proyecto tendrá incidencia en un principio cardinal de la imposición a la renta empresarial en Uruguay, cual es el de la fuente territorial. Principio contemplado de larga data en nuestra legislación tributaria[1] y que, no exento de cambios y algunas “perforaciones”, se ha mantenido hasta la fecha.

Sin perjuicio de ello y, como se desarrollará, las modificaciones en el criterio de fuente no tendrán un carácter generalizado. Por el contrario, afectarán exclusivamente a rentas pasivas y en la medida que quien las obtenga forme parte de un grupo multinacional que no reúna ciertos requisitos de sustancia en el país o que los ingresos no puedan ser considerados “calificados” en los términos que plantea el proyecto, según sea el caso.

1. Una breve introducción: ¿Por qué Uruguay debe adaptar su sistema tributario?

El GCC es un instrumento intergubernamental que tiene por cometido la detección y evaluación de medidas tributarias que puedan dar lugar a una “competencia fiscal nociva”. Para ello, el GCC sigue distintos criterios de identificación de prácticas tributarias potencialmente perniciosas.

Uruguay, a pesar de aplicar tasas de imposición razonables para los estándares internacionales y contar con una robusta red de convenios en materia de intercambio de información (incluyendo intercambio automático) que favorecen la transparencia, cuenta con algunos aspectos en su sistema de imposición a las rentas empresariales que fueron identificados por el GCG como potencialmente perjudiciales.

En particular, y conforme se relata en el propio documento elaborado por el MEF, en el año 2021 el GCC concluyó que la no gravabilidad (por aplicación de criterio de fuente territorial) a las rentas pasivas del exterior revestía tal potencialidad perniciosa. Esta conclusión se sustentó en que, en los hechos, la inclusión de estas rentas se comporta como una exención para la que no existe un requisito de sustancia mínima en el país, al tiempo que puede ser considerada como ring fencing[2].

Dado lo anterior, desde la Unión Europea se solicitó el compromiso de Uruguay de revisar estos aspectos de su sistema de imposición a la renta e introducir las reformas legislativas necesarias para que entren en rigor el 1° de enero de 2023, sin posibilidad de regímenes de transición.

Conforme a las Guías del GCC, para poder sortear estas observaciones Uruguay cuenta con dos caminos alternativos: o bien gravar las rentas pasivas obtenidas en el exterior, o bien exonerarlas sujeto al cumplimiento de determinados extremos. Dichos extremos son: que las entidades beneficiarias cumplan con requisitos de sustancia suficientes; que se elimine toda discrecionalidad administrativa en la determinación de la renta no gravada; y que se introduzca una cláusula anti-abuso. Respecto de esto último, las guías admiten que la cláusula sea de carácter general o específica para atender exclusivamente esta problemática. 

Uruguay optó por el segundo camino. Es decir, por exonerar estas rentas pasivas sujetas a la exigencia de sustancia mínima en Uruguay, manteniendo como criterio rector del aspecto territorial del IRAE el de la fuente. Esta es la línea que sigue el proyecto en consulta.

2. Presentación general del proyecto: ¿Qué aspectos del IRAE aborda la propuesta normativa?

Las disposiciones del proyecto abordan -en el siguiente orden- cuatro cuestiones del IRAE entrelazadas entre sí para dar cumplimiento a los compromisos asumidos ante la Unión Europea: la extensión del criterio de fuente para ciertas rentas pasivas; la definición de ingresos y entidades “calificadas” para determinar si aplica o no la extensión de fuente; una cláusula anti-abuso específica y una definición de grupo multinacional a efectos de la aplicación de estas disposiciones.

Seguidamente repasaremos los aspectos más relevantes y la dinámica con la que aplicarían las normas que se proyectan.

2.1 ¿A quiénes alcanza?

En primer lugar, resulta importante mencionar que -de sancionarse el proyecto- sus disposiciones no serán aplicables a la generalidad de los contribuyentes del IRAE sino exclusivamente a entidades que formen parte de “grupos multinacionales”[3]. Conforme al proyecto, en línea con las disposiciones ya existentes en materia de precios de transferencia, se considera un grupo multinacional a un conjunto de dos o más entidades vinculadas, residentes en diferentes jurisdicciones, incluyéndose también casa matriz y establecimientos permanentes (con el ya tradicional sepparate entity approach que rige en materia tributaria).

La vinculación en el grupo quedará configurada cuando la entidad local esté incluida en los estados contables consolidados del grupo en la jurisdicción de la entidad controlante final[4] o se encuentre excluida de ellos únicamente por razones de tamaño o relevancia. El proyecto también aclara, a su vez, que los establecimientos permanentes de la entidad controlante siempre serán considerados integrantes del grupo multinacional.

En esta primera aproximación, es clave comprender que la eventual extensión de fuente para rentas pasivas no aplicará a cualquier contribuyente del IRAE, sino solamente a aquellos que -cumpliendo con los demás presupuestos de la norma proyectada- formen parte de un grupo multinacional.

2.2 ¿Qué rentas alcanza?

El segundo aspecto trascendental del proyecto refiere a las rentas que quedarán alcanzadas por la extensión de fuente. Como fuera indicado, el foco de la preocupación del GCC se encontraba en la no gravabilidad de las rentas pasivas del exterior, y a esas rentas exclusivamente es que se dirige el proyecto.

En tal sentido, mediante la previsión de incorporar dos numerales adicionales al artículo de fuente del IRAE, se incluyen, por un lado, las rentas derivadas de derechos de propiedad intelectual obtenidas por una entidad integrante de un grupo multinacional relativos a patentes y software registrados, enajenados o utilizados económicamente en el exterior, en la parte que no corresponda a “ingresos calificados”. Si tales rentas estuvieran exoneradas por otras disposiciones, se considerarán íntegramente de fuente uruguaya.

Por otro lado, se prevé en numeral aparte que queden alcanzados los rendimientos de capital inmobiliario; dividendos; intereses; regalías no incluidas en las previsiones de propiedad intelectual; otros rendimientos de capital mobiliario e incrementos patrimoniales derivados de la enajenación de los activos que generan los rendimientos antes indicados, obtenidos en el exterior, siempre que quien los obtenga no sea una “entidad calificada”. Como solución especial, el proyecto prevé que las rentas derivadas de la enajenación o utilización económica fuera del territorio nacional de marcas, se considerarán de fuente uruguaya en todos los casos.

Seguidamente abordaremos los conceptos de ingreso calificado y entidad calificada que resultarán determinantes, en este ejercicio de aproximaciones sucesivas, para definir qué ingresos de entidades residentes -integrantes de un grupo multinacional- quedarán alcanzados por la ampliación de fuente.

2.3 ¿Qué extremos deben darse para estar gravados? La definición de ingresos y entidades calificadas y no calificadas

En el camino seguido por Uruguay, de atender con una solución específica al potencial carácter pernicioso del régimen de fuente en el IRAE para rentas pasivas, el concepto de “calificado” asume un rol protagónico. Ello, por cuanto solamente la parte de ingresos “no calificados” en materia de propiedad intelectual, así como las entidades “no calificadas” en materia de otras rentas pasivas, estarán alcanzados por las disposiciones proyectadas.

En materia de rentas derivadas de derechos de propiedad intelectual, quedarán alcanzados solamente los ingresos “no calificados”, que se obtendrán por diferencia respecto de los ingresos que el proyecto normativo define como ingresos “calificados” y para los cuales se establece una fórmula de cálculo, consistente en tomar los ingresos provenientes de la explotación de derechos de propiedad intelectual y multiplicarlos por un cociente compuesto -por una parte- por los gastos y costos directos incurridos para desarrollar cada activo (sólo incurridos con partes no vinculadas -residentes o no residentes- o con partes vinculadas residentes) incrementado en un 30% y, en el denominador, los gastos y costos totales incurridos para desarrollar cada activo -sin considerar el incremento del 30%- y los gastos y costos correspondientes a la concesión de uso o adquisición de derechos de propiedad intelectual y los servicios contratados con partes vinculadas no residentes.

Con relación a las restantes rentas pasivas de fuente extranjera, éstas estarán gravadas solamente si quien las obtiene es una entidad “no calificada”. Siguiendo la misma técnica que para el punto anterior, el proyecto define a las entidades calificadas, que serán las que podrán seguir considerando no gravadas tales rentas. Para ser considerada como entidad calificada, el texto del proyecto exige que la entidad emplee en territorio nacional recursos humanos acordes en número, calificación y remuneración para administrar los activos de inversión, contando a su vez con instalaciones adecuadas; que tome las decisiones estratégicas necesarias y soporte sus riesgos en territorio nacional y, por último, que incurra en los gastos y costos adecuados con relación a la adquisición, tenencia o enajenación de los activos.

Sobre estas rentas, cabe señalar dos soluciones de interés contenidas en el proyecto normativo. La primera, que para las entidades cuyo objeto principal sea la tenencia de participaciones patrimoniales de otras entidades (entidades holding) o tenencia de bienes inmuebles, solamente aplicarán los requisitos de recursos humanos e infraestructura adecuada; no así los de decisiones estratégicas, riesgos e incursión en costos y gastos adecuados. Se exigirá para ello que dichas entidades no tengan ninguna actividad comercial o de inversión sustancial. La segunda precisión de interés es que el proyecto admite que la sustancia adecuada pueda reunirse aun cuando la actividad sea desarrollada por terceros contratados a tales efectos en territorio nacional y bajo adecuada supervisión de la entidad. Es decir, no en forma directa.

La reglamentación del Poder Ejecutivo establecerá términos y condiciones para la aplicación de los requisitos de sustancia, estando facultado a establecer indicadores o parámetros de cumplimiento.

2.4 La cláusula anti-abuso contenida en el proyecto

Otra novedad de suma relevancia en el proyecto es la incorporación de una cláusula anti-abuso específica. El carácter de “específica” viene dado por el hecho que tiene como exclusivo ámbito de aplicación las rentas objeto del proyecto normativo.

En concreto, la disposición proyectada faculta a la Dirección General Impositiva a desconocer las formas, mecanismo o serie de mecanismos que se hubieren adoptado con la finalidad principal (o como una de las finalidades principales) de obtener una ventaja tributaria que desvirtúe el objeto o finalidad perseguida por estas normas, teniendo en cuenta los hechos y circunstancias pertinentes de cada caso.

El propio texto del proyecto normativo reputa como “impropios” aquellos mecanismos que, para su adopción o realización, no cuenten con razones comerciales válidas que reflejen la realidad económica.

La consecuencia de la aplicación de esta cláusula anti-abuso es la posibilidad de recalificar el ingreso o a la entidad como “no calificados” y, de tal manera, determinar la obligación tributaria en base a ello.

La norma -como suelen suceder con las cláusulas anti-abuso- puede generar un marco de incertidumbre importante para los contribuyentes y un abanico de posibilidades muy amplio para el Fisco. En particular, en cuanto a la determinación de la existencia de “razones comerciales válidas”, que muchas veces responden a la realidad de cada negocio.

No obstante, como aspecto positivo, destacamos que Uruguay haya optado por el camino de una cláusula específica y no una general, reduciendo el marco de incertidumbre en su aplicación. También es de resaltar que, de alguna manera, la inclusión de esta solución en el proyecto representa un reconocimiento implícito a que -como ha sostenido gran parte de la doctrina- el inciso 2° del artículo 6 del Código Tributario no es una norma que permita resolver los problemas de abuso o fraude de ley; por eso la necesidad de consagrar una nueva solución.

3. Vigencia prevista

Finalmente, el proyecto prevé que sus disposiciones se apliquen respecto de ejercicios económicos iniciados a partir del 1° de enero de 2023. Esto implica que aquellas entidades con ejercicios en curso a dicho momento, aguarden a su cierre para comenzar a aplicar estas nuevas disposiciones recién a partir del ejercicio inmediato siguiente. Esta aconsejable solución evita lo que se ha denominado como “retroactividad impropia”. Normas que desde el punto de vista legal no son estrictamente retroactivas, pero que económicamente -por comenzar a aplicarse en ejercicios en curso- pueden generar efectos similares.