Son varias las resoluciones judiciales que se dieron a conocer en las últimas semanas respecto de contribuyentes que peticionaron protección cautelar respecto del Aporte Solidario.

Si bien cada caso tiene sus particularidades, las diversas situaciones que se llevaron a la justicia por el momento pueden agruparse genéricamente en cuatro escenarios: (i) planteos de confiscatoriedad; (ii) planteos de inexistencia de fondos líquidos para hacer frente al gravamen; (iii) planteos de improcedencia del Aporte por haber sido entregados los activos de manera irrevocable a trusts del exterior y (iv) planteos de inaplicabilidad del Aporte a no residentes.

A su vez, cientos de contribuyentes y de no residentes recibieron en los últimos días requerimientos en el marco de órdenes de intervención abiertas por el fisco. En ellas el fisco pide -entre otras cosas- información relacionada con la existencia y valuación de activos a la fecha de corte del gravamen, comparación con la situación declarada al 2019, existencia de donaciones, etc.

El corto pero intenso camino recorrido hasta el momento por contribuyentes, fisco y justicia permite esbozar interesantes reflexiones preliminares respecto a dónde estamos parados frente al “Aporte” y qué podría caber esperar al respecto durante las próximas semanas, meses y años:

Uno: el “Aporte” es un asunto de altísima prioridad para AFIP. A pesar de contar con varios años de margen para abocarse a este tema -y a diferencia de su tradicional labor “al borde de la prescripción”- el fisco está demostrando una inusitada celeridad en la fiscalización de este gravamen. En muchos casos, los contribuyentes incluso se anoticiaron de los requerimientos a los pocos días de vencido el plazo para el pago. Parece aplicar el viejo refrán, tanto para fisco como para contribuyentes: “al mal camino, ándalo pronto”.

Dos: el “Aporte” tiene “naturaleza tributaria”. Si bien en algún momento se instaló un miedo generalizado entre los contribuyentes, respecto de la posible implementación de temibles vías procesales “innovadoras” a raíz de la calificación del “Aporte” como “ingreso no tributario”, el propio fisco está demostrando que esa idea era infundada. En efecto, el procedimiento que está siguiendo se ajusta a la legislación aplicable, lo que además queda ratificado por las tajantes manifestaciones que el fisco presentó en diversas causas contenciosas, en donde señaló -por ejemplo- que “en atención a su carácter coactivo, en ejercicio del poder tributario estatal mediante una ley emanada del Congreso de la Nación, no caben dudas que el Aporte Solidario posee naturaleza eminentemente tributaria”. A ello se agrega que en repetidas ocasiones, en sus presentaciones judiciales el fisco utiliza la palabra “impuesto” al referirse al “Aporte”: “la contraria busca evitar una suerte de ´fuga del impuesto´…”, “…frente a una cuestión tan delicada y fundamental como es la percepción de impuestos, la medida cautelar resulta abiertamente arbitraria.”.

Tres: el Tribunal Fiscal de la Nación es competente para entender en el asunto del “Aporte”, una vez agotada la instancia determinativa. De la mano de su reconocimiento como “tributo”, esta realidad también resulta de alguna manera un bálsamo para los contribuyentes, ya que garantiza su defensa ante un organismo especializado en asuntos tributarios y con el codiciado efecto suspensivo que su apelación ante él trae aparejada. Esta situación también fue correctamente puntualizada por AFIP en el marco de las causas contenciosas sobre este “Aporte”: “…si el Fisco Nacional cuestiona la declaración jurada presentada por un contribuyente debe –por mandato legal– iniciar un procedimiento de determinación de oficio … el cual no quedará firme hasta tanto un organismo jurisdiccional lo convalide en razón de los recursos que el contribuyente podría presentar…” “…de iniciarse una orden de intervención, la contraria tendría a su disposición todos los medios para ejercer plenamente su derecho de defensa, así́ como la posibilidad de interponer recursos con efectos suspensivos.”

Cuatro: los requerimientos del fisco comprenden exclusivamente cuestiones vinculadas con el “Aporte” y son prácticamente idénticos para todos los contribuyentes y situaciones, inclusive respecto de los no residentes. En efecto, los requerimientos cursados versan exclusivamente sobre este gravamen y contienen las mismas preguntas para todo el universo de los supuestos “no pagadores”, independientemente de su situación puntual y de si son o no residentes fiscales en Argentina.

Cinco: el “secreto fiscal” se vuelve relativo cuando del “Aporte” se trata. A pesar de que (i) la legislación procesal tributaria contiene normas muy celosas respecto a la debida protección de la privacidad fiscal del contribuyente; (ii) la Corte Suprema ratificó muy recientemente la importancia y validez de la aplicación de esas normas especialmente en el marco de causas contenciosas y que (iii) la mayoría de las demandas fueron tratadas bajo “reserva de las actuaciones”, casi a diario trascienden en los medios nombres y “listas negras” con información sensible de los contribuyentes y no residentes involucrados en estas contiendas.

Seis: algunos jueces aplican preliminarmente el principio “in dubio pro-actione”. Una grata sorpresa es que algunos jueces federales están admitiendo -al menos preliminarmente- remedios judiciales respecto a los cuales la justicia muchas veces se mostraba reacia cuando de materia tributaria se trataba. Así, vemos que lejos de cuestionar la vía o la existencia o no de “caso”, estos magistrados apoyan la regla definida por la Corte como “rectora en materia contencioso administrativa” que lleva a que deba priorizarse la solución que posibilite el efectivo acceso a los estrados judiciales.

Siete: los criterios judiciales son oscilantes en cuanto a contracautelas, tasas de justicia y medidas precautorias. En las medidas judiciales que se dieron a conocer hasta el momento, no existe un criterio uniforme respecto a cuál es la tasa de justicia aplicable (en algunos casos se admitió que la causa tramitara como “de monto indeterminado”, mientras que en otras se ordenó el ingreso del 1,5% del monto en discusión y en un tercer grupo se intimó el pago del 3% de ese monto). De igual manera, las contracautelas exigidas al conceder cautelares pendulan entre $ 100.000 y $ 1.000.000. Los criterios judiciales también son especialmente divergentes respecto a la procedencia misma de las medidas precautorias: mientras que varios jueces se bastan con la existencia de “indicios razonables” para concederlas, otros optan por rechazarlas tras el escudo de que la pretensión cautelar “coincide con la de fondo”.

Por el momento son siete puntos. Próximamente serán muchos más: los meses y años venideros serán ricos en cuantiosas sentencias por parte de diversas instancias jursidiccionales, tanto en el marco de estrategias proactivas como reactivas. Serán tiempos en los que los magistrados enfrentarán los desafíos propios de dilucidar la legitimidad de este “Aporte” en sí mismo y también en su aplicación al caso concreto de cada contribuyente y no residente.

Por Valeria D’Alessandro