La Cámara Federal de Casación Penal (Sala IV) acaba de hacer lugar a un recurso de casación en la causa “Skanska S.A.”, dejando sin efecto la decisión de la Cámara Federal por la que se había excluido como medio de prueba una grabación de una conversación mantenida entre un testigo y un imputado, llevada a cabo cuando ya estaba en trámite un proceso penal. Dicha grabación había sido incorporada al proceso mediante un allanamiento y secuestro dispuesto por el juez de primera instancia en la sede de la empresa.

Concretamente, la prueba en cuestión consistía en la grabación de una conversación que había efectuado un auditor de la compañía, mientras se entrevistaba con el gerente comercial de la misma, a raíz de un sumario interno dispuesto en la sociedad. El gerente –que resultaba imputado en la causa penal- desconocía que estaba siendo grabado.

El juez de primera instancia rechazó el planteo de la defensa para que se excluya dicha prueba. No obstante, luego la Cámara Federal excluyó la prueba, pues la misma había sido obtenida cuando ya existía un expediente en trámite y sin el consentimiento del imputado. Se entendió así que, una vez iniciado un proceso penal, todas las pruebas deben llevarse a cabo dentro del mismo, respetando las normas procesales y las garantías constitucionales del imputado, estando vedada la realización de medidas probatorias en forma paralela a la causa judicial.

Recientemente la Cámara Federal de Casación Penal revocó lo resuelto y convalidó la prueba en cuestión.

El Dr. Borisnky señaló que las grabaciones efectuadas por particulares, al igual que cualquier otra prueba producida de manera privada, no es por sí ilegítima. Destacó también que el gerente comercial tenía conocimiento que estaba conversando con el auditor interno de la empresa, a raíz de posibles irregularidades y para averiguar lo sucedido. Agregó que el imputado no fue presionado para brindar versión alguna, aunque haya sido grabado sin su conocimiento. Explicó también que la jurisprudencia ha señalado que la posibilidad de que un interlocutor delate a quien expresa algo, le quita expectativas de privacidad.

Por su parte, el Dr. Gemignani puso de relieve que, al margen del infractor y del Estado, existen las víctimas que también tienen derechos, que deben ser respetados por el Estado y conjugados con los derechos de los infractores, ya que ningún derecho es absoluto. Así, las víctimas y los no infractores tienen derecho a reconstruir los ilícitos, en cuya actividad rige, al menos inicialmente, el principio general de libertad probatoria.

Añadió que si bien no puede incorporarse una declaración del imputado sin su consentimiento, ello rige en el marco de un proceso penal, pero no en una investigación fuera del mismo, como es el caso de un sumario interno en una empresa.

Finalmente, reiteró que la exposición del sujeto no fue realizada en forma subrepticia ni fraudulenta, sino como parte de un proceso admininistrativo de investigación interno por posibles irregularidades que podrían suponer consecuencias negativas para el declarante.  Y si bien la grabación se hizo sin su consentimiento, el sujeto se sometió voluntariamente al interrogatorio realizado en el referido contexto.

En definitiva, si bien han existido fallos que invalidaban las grabaciones efectuadas de manera oculta y privada a un imputado cuando ya existía un proceso penal en trámite, según esta doctrina de la Cámara Federal de Casación Penal -que compartimos plenamente- se pueden realizar grabaciones ocultas, inclusive certificadas notarialmente, a fin de registrar, por ejemplo, a empleados eventualmente infieles en el marco de un sumario interno; ello, por más que ya se haya formulado una denuncia penal para investigar los hechos en cuestión. Desde luego, será el juez de la causa quien, con posterioridad, determinará el peso  que le otorga a dicha prueba.