Por Horacio M. Lynch
Lynch & Asociados Abogados

El fallo de la Corte avalando la constitucionalidad de la Ley de Medios (1) es cuestionable. Si en abstracto la ley podría ser constitucional, en el caso concreto no lo es. Es elemental considerar el contexto en que se dicta y en el que se intenta aplicar la ley. No puede ignorar los pormenores del caso: las desaveniencias entre el Gobierno y CLARIN como origen del conflicto, y el posterior rol que este cumple asumiendo una actitud independiente y crítica. La sentencia ignoró el contexto, y cedió a las presiones gubernamentales. Y hubo otros incentivos, el proyecto de nuevo Código Civil preparado por dos ministros del Tribunal – su Presidente y Vicepresidente – asumiendo funciones legislativas que no le competen. Y lamentablemente es todavía más cuestionable por algo que la sentencia no registra: el momento en que se publicó.

Igual que Cabandie (2), nuestra Presidente Cristina Fernandez de Kirchner consiguió que se le aplicara un correctivo a Clarín, primero mediante una ley, y luego con un fallo que le resultó extremadamente favorable tanto en el fondo como en el timming. En otras circunstancias, la Ley de Medios no sería más que una de las tantas malas leyes que tenemos, de discutible constitucionalidad, y, - en lo específico de la concentración - quizás correspondería a un anexo especial de las normas de Defensa de la Competencia.(3) Pero, en el contexto del país, en su origen y los reales objetivos que perseguía, justificaba un análisis y conclusiones diferentes.

Un conglomerado engrandecido a la sombra de Néstor Kirchner

No está discutido – es un hecho notorio - que el crecimiento exponencial del grupo CLARIN fue posible por el romance que vivió con el extinto Presidente Néstor Kirchner durante su mandato, que permitió la fusión Multicanal y Cablevisión desajustada a las normas de la Ley de Defensa de la Competencia,(4) y a las de la Ley de Radiodifusión, que entonces regulaban estas situaciones. Así, el Gobierno que impulsó la Ley de Medios es el mismo que había favorecido la concentración que ahora pretendía reducir.

Los reales objetivos de la ley

Es deber de la Corte analizar las circunstancias del conflicto cuando llega a sus estrados. En la interpretación de la ley también debe evaluar los resultados de la aplicación al caso en particular.(5)

En esta idea, también es un hecho notorio e indiscutido que el objetivo de esta Ley de Medios fue castigar al grupo o sea, aplicarle un ‘correctivo’, luego que fracasara el entendimiento con Kirchner. Así el proyecto del PE respondía a un tortuoso propósito de venganza por parte del Gobierno, (el sector de la oposición que acompañó al proyecto cumplió un rol equívoco, y deslucido, pues el gobierno que no se les dejó ni discutirlo).

Es que la cuestión adquiere otro significado cuando se trata de un conflicto generado entre dos compañeros de ruta, donde, uno de ellos, el Gobierno despechado, propone una ley con el objetivo de disciplinar al multimedios, mientras el grupo CLARIN se redime profundizando su posición de periodismo independiente y crítico, y dando voz a sectores de la oposición.

En el devenir del conflicto ya se habían sido puestos en evidencia los reales propósitos del Gobierno al impulsar la ley, al tiempo que se difumaban los ideales declamados de proteger y democratizar la libertad de expresión. Quedó claro que era un instrumento de presión y persecusión de un grupo que Kirchner había calculado que le respondería, grupo que pasó a convertirse en el paladín de un periodismo independiente y crítico. Por lo demás, esto se corrobora al advertir la distinta vara con que el Gobierno aplicaba las normas a otros grupos empresario afines a su política.(6) En el caso de CLARIN, (y en el de algunos otros medios) es una ley a la que le falta un requisito esencial: la neutralidad.

En este conflicto la cuestión quedó planteada entre quienes están utilizando - como vectores de una venganza y contranatura - los instrumentos del Estado de Derecho, la ley y la Justicia, y quienes confrontan con ese poder, en una contienda en la cual la libertad de expresión quedará afectada.

El estudio del contexto en la interpretación de la constitucionalidad

Como expresé, el análisis de la constitucionalidad de la norma no puede hacerse en abstracto sino en concreto, referido al caso sometido a la decisión del Alto Tribunal quien debe considerar estas circunstancias y el contexto económico, y político e institucional en que es dictada. Como ejemplo, recuerdo que a principios de los '20 del siglo pasado, la Corte consideró constitucional la primera ley que congelaba los alquileres (7), pero tres años después la declaró inconstitucional por considerar que habían cambiado las circunstancias excepcionales que la había justificado.(8)

Por ello el Alto Tribunal, invocando el principio de razonabilidad, debió evitar que se utilice a la Justicia como instrumento de venganza.

Las formas del fallo: el desafortunado timming

También fue imprudente, si no concertado, el momento en que la Corte dio a conocer el fallo. Estamos ante un raro caso en que, peor que el sentido del fallo, fue la oportunidad en que se lo difunde (decisión que por su naturaleza no está fundada).

Tiempo antes, advirtiendo que no lo podía dictar con suficiente antelación a las elecciones de legisladores del 27 de octubre de 2013, el Tribunal había anunciado que postergaría su decisión hasta que se llevaran a cabo, para no interferir el proceso electoral con una cuestión que podría tener demasiada incidencia. Pero, pasado el acto electoral, y luego de la derrota del Gobierno, la Corte hizo algo peor, pues lo difundió sólo dos días después de aquel domingo fatídico para el Frente para la Victoria, contribuyendo a disimular y olvidar la notable paliza. La excusa del Dr. Lorenzetti sobre que, ya logrado el acuerdo entre los Ministros, no correspondía retrasar en su publicación en momentos en que la Corte reclama celeridad a los jueces inferiores, suena a burla, cuando dicho tribunal maneja sus tiempos a piacere y tiene records de atrasos en sus fallos.

El rol que jugó el proyecto de Código Civil (el Código Lorenzetti)

Hoy aparece evidente una de las objeciones que formulé en febrero 2011(9) y en artículos posteriores,(10) por las que consideraba impropio que el Presidente y la Vicepresidente de la Corte aceptaran el encargo de la titular del Poder Ejecutivo de redactar un proyecto de Código Civil para reemplazar al derecho común de nuestro país. Aunque no la única, una de las razones de mi alarma obedecía a que tal compromiso generaría una indebida dependencia de los magistrados respecto del PE. Ello por la gloria que depara el ser el autor del Código Civil de un país. O, en todo caso, les daba un arma a la Presidente para premiarlos o castigarlos.(11)

En las conversaciones entre la Corte y el Gobierno previas al fallo – y en otros conflictos que se suscitaron – el proyecto de Código Civil fue una moneda de cambio. El PE. lo aceleraba o demoraba según marcharan las relaciones: fueron llamativo sus maniobras para dilatar la sanción, agregando audiencias públicas en los rincones más recónditos del país (de paso, consigno que en las dos primeras y principales audiencias celebradas en Capital Federal y en La Plata, el 90% de las presentaciones fueron contrarias total o parcialmente al proyecto) (12).

La sociedad ignoró la anomalía de que los integrantes de la Corte Suprema usurparan el rol de legisladores y la significativa incompatibilidad que se generaría cuando se cuestionaran aspectos constitucionalidad del proyecto ante el tribunal al que pertenecen. Tampoco nadie recordó a Lorenzetti esta circunstancia cuando, en una situación contraria (debía opinar sobre los proyecto de ‘democratización’ y reforma judicial del PE. – es decir en una situación en la que se justificaba la opinión de la cabeza del Poder Judicial),  evitó hacerlo alegando que “luego tendría que fallar sobre el tema”.

Y aunque esto no fuera así, nunca debieron aceptarlo los Ministros, aunque mas no sea por aquello de ‘la mujer del César’, para no dar pábulo a las especulaciones.

Reflexiones finales

El fallo en cuestión, y en peculiar momento en que se lo publica, por las razones explicadas, importa un retroceso institucional. Ante una situación concreta que estaba en juego la libertad de prensa, ignoró las circunstancias del caso. No se trataba de juzgar en forma aséptica, si la ley era o no constitucional y producir una resolución de laboratorio. Por las razones explicadas, aplicada al caso particular, la ley es inconstitucional.

Tanto en el fondo como en las formas, en el timming, el Alto Tribunal no ha estado a la altura de las circunstancias. La imagen institucional de la Justicia quedó severamente cuestionada.

Es probable que la empresa afectada reaccione con agilidad y sortée la situación. Pero lo que no podrá superarse y nos quedará para siempre, es el deterioro institucional de la Corte Suprema, amén del cuestionable Código Civil pergeñado por Lorenzetti (y empeorado, en muchos aspectos, por el Gobierno), pues aquél deterioro y esta sanción estarán por siempre vinculadas a esta discutible decisión de la Corte dada a conocer en un imprudente momento.

(1)  Ley 26,552, en http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/155000-159999/158649/norma.htm

(2) Me refiero al exabrupto de un diputado del Gobierno, Juan CABANDIE, protagonista de un video difundido poco antes de las elecciones de recambio de legisladores de 27 de octubre de 2013. Demorado en un control vehicular por carecer de un documento indispensable para circular, pidió telefónicamente al Intendente de la localidad donde se encontraba, la aplicación de un ‘correctivo’ a la funcionaria que lo detuvo, la que efectivamente fue desafectada de sus funciones.

(3) Ley 25.516, Cap. II Del ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE, arts. 4/5 y Cap.III de las fusiones y adquisiciones, arts. 6/16, http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/60000-64999/60016/texact.htm

(4)  Autorizada por Resolución de la Secrtetaría de Comercio Interior del 7 de diciembre de 2007 y luego revocada por la Resolución 1011 del 14 de diciembre de 2009  firmada por el secetario Mario Guillermo MORENO, http://www.mecon.gov.ar/cndc/dictamenes/resolucion1011_2009.pdf en base al Dictamen 770 del mismo día (http://www.slideshare.net/guest209eaf/dictamen-cndc-cablevision-multicanal-770-09) cuyo original está disponible _ http://www.slideshare.net/guest209eaf/dictamen-cndc-cablevision-multicanal-770-09

(5)  Por ejemplo, la sentencia, en el Considerando 48, in fine, desecha cierta argumentación por estar fundada “sobre la base de situaciones fácticas diferentes a las del sub lite”.

(6) Casos de la venta de DIRECT TV, TELEFÓNICA, HADAD a Cristóbal LOPEZ, MONETA, grupo VILA-MANZANO, o los multimedios de SPOLNIK.

(7)  In re Ercolano, Agustin c/Lanteri de Renshaw, Julieta (28/4/1922 - Fallos: 136:170) http://www.csjn.gov.ar/data/em_econom.pdf, y también Horta, Jose c/Harguindeguy, Ernesto (21/8/1922 - Fallos: 136:170), misma fuente.

(8)  In re Mango, Leonardo c/Traba, Ernesto (26/8/1925 - Fallos: 144:220). Misma fuente.

(9)  V. LYNCH, Horacio M. “Lorenzetti, Highton ¿Pueden los jueces redactar el Código Civil”, del 22 de marzo de 2011,  http://abogados.com.ar/lorenzetti-highton-y-el-codigo-civil-pueden-los-jueces-proyectar-leyes/7634

(10) V. LYNCH, Horacio M. “Riesgos para el clima de negocios en el proyecto de Código Civil”, 24 de mayo de 2012 en http://abogados.com.ar/riesgos-para-el-clima-de-negocios-en-el-proyecto-de-reforma-del-codigo-civil/10115

(11) Conf. LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando en mi muro de FACEBOOK  (https://www.facebook.com/horacio.m.lynch/posts/10202488875406044).

(12) V. LYNCH, Horacio M “El Avance del Proyecto de Código Civil: la Bicameral y las Audiencias Públicas” del 30 de octubre de 2012, en http://abogados.com.ar/el-avance-del-proyecto-de-codigo-civil-la-bicameral-y-las-audiencias-publicas/11163