Con fecha 15 de septiembre finalizó el período de adhesión tardía respecto de la reestructuración de deuda argentina, presentando un canje de distintos bonos que tendrán vigencia hasta el 2038. Posteriormente, el gobierno ha tomado una serie de medidas para apaciguar el impacto de la caída económica y a su vez, para evitar que las reservas del Banco Central sigan cayendo. 

Dentro de ellas, se encuentra la Comunicación “A” 7106 del Banco Central de la República Argentina (“BCBA”) en donde se introdujo – entre tantas otras medidas que afectan a personas humanas – que los endeudamientos financieros de las entidades privadas (sector no financiero) con el exterior o por emisión de títulos de deuda en el país denominados en moneda extranjera deberán presentar un plan de refinanciamiento.

En pocas palabras lo que se intenta es evitar una fuga de dólares estadounidenses, no sólo limitando a las personas humanas en la compra de 200 USD por mes calendario– para ahorro y consumo - sino que en este plano se limita también la libertad y cumplimiento de compromisos asumidos por las entidades privadas que buscan financiación en el exterior o respaldo en moneda extranjera.

Por consiguiente, en los próximos días empresas como IRSA, Cresud, Genneia y Petroagro deberán presentar un plan de refinanciación de sus deudas al BCBA cumpliendo con los requisitos establecidos por éste último, a saber: (i) solo podrán acceder al mercado de cambios en los plazos originales – 15 de octubre de 2020 y 31 de marzo de 2021 - por hasta 40% del monto neto de capital que vencía; y (ii) el resto de capital – el 60% - deberá ser refinanciado con un nuevo endeudamiento externo con una vida promedio de 2 años. 

Básicamente se impone la obligación de la reestructuración basado en una norma de carácter imperativo transitorio bajo un precepto de emergencia económica y socorro de reservas. 

El pasado que reflota

Ahora bien, cabe recordar en este punto un fallo de la CSJN “Johnson & Johnson de Argentina S.A. CEI c. Deutsche Bank S.A. s/cumplimiento de contrato” en donde el actor demandó la inconstitucionalidad del decreto 992/2002 el cual dispuso la pesificación a razón de $1,40 por dólar estadounidense respecto de los contratos de futuro y opciones existentes al 05/01/2002 concertados bajo legislación argentina. Argumentó que las restricciones desproporcionadas afectaban derechos individuales de raíz constitucional, como lo son los de contratar y el de propiedad, consagrados en los arts. 14, 17 y 19 de la Constitución Nacional. 

Tras las crisis del 2001, el Poder Ejecutivo ordenó una serie de disposiciones para un reordenamiento del sistema financiero en donde el BCBA jugó un rol trascendental. Mediante las comunicaciones efectuadas ajustó la convertibilidad de monedas y consecuentemente, impuso la readecuación de derechos y obligaciones acordados en los contratos de futuros y opciones.

El conflicto llegó a la Corte Suprema de Justicia, la cuestión a dilucidar se centraba principalmente sobre la razonabilidad del decreto dictado y el poder público para inmuscuirse en el área privada. La resolución fue favorable a la empresa Johnson & Johnson por cuanto según el Tribunal “la razonabilidad de las mayores restricciones que se impongan deben valorarse en función de la entidad de la crisis que busca superarse” y porque la norma a su juicio alteraba la esencia misma de estos contratos lo que producía, en el caso, una sustancial e injustificada afectación del derecho de propiedad de la actora.

Sinónimo con la actualidad

Si bien el objeto que se persigue en dicho caso es distinto en relación con lo que se impone con la Comunicación “A” 7106 del BCBA, lo cierto es que la cronología de hechos del año 2002 encuentra semejanza respecto al dictado consecutivo de medidas y decretos lanzados en los últimos meses canalizando en una afectación de derechos individuales contemplados en la Constitución. 

Nuevamente en estado de alerta frente a una nueva crisis financiera el Poder Ejecutivo Nacional se la invistió calidad de moderador financiero y económico, en donde la línea de la compatibilidad constitucional se pone en juego en los paquetes de medidas económicas sobre acceso al mercado de cambios.

• Decreto N 609/2019
• Comunicación “A” 7030 (complementadas por las Comunicaciones “A” 7042, “A” 7052 y “A”7068) BCBA
• Comunicación “A” 7106 BCBA

Los derechos y garantías no son absolutos y se ejercen en el marco de las leyes que los reglamentan, ello se encuentra supeditado a que éstas sean razonables, lo que implica que deben satisfacer un fin público, responder a circunstancias justificantes, guardar proporcionalidad entre el medio empleado y el fin perseguido y carecer de injusticia manifiesta. Ahora bien, el fin que se persigue es claro para el Estado: evitar la baja de reservas del BCRA. Lo que debe limitarse entonces es el medio, por cuanto está en juego la libertad de contratar y la obligación de cumplir los compromisos asumidos.

La falta de seguridad jurídica argentina inunda los tribunales extranjeros, pero recordemos que eso se encuentra en cabeza del poder público no así del ámbito privado. El atropello al derecho de contratar libremente, estipulando las bases y condiciones elaboradas por la voluntad de las partes no debería ser objeto de limitación alguna, la injusticia se ve latente cuando se obliga a incumplir con un acuerdo. El fundamento “limitar el acceso al mercado de cambios”, con otras palabras disminuir la salida de USD. 

Las restricciones se deben valorar en función de la crisis que se busca superar, sin embargo, cuando esta crisis afecta de manera proporcional al ámbito público y al ámbito privado éstas deben encontrar un equilibrio. En ese sentido se puede aludir a la eficiencia económica en el sentido Pareto es decir “si no existe ninguna forma de mejorar el bienestar de un grupo de personas sin empeorar el de algún otro”. En este caso se podría decir que las reservas de BCBA se conservarán lo que conlleva al bienestar económico, pero por otro lado se empeora la capacidad de repago de las entidades privadas exigiéndoles una reestructuración obligada de un cierto porcentaje de su deuda. ¿Se han llevado a cabo todos los intercambios voluntarios para superar una crisis de manera eficiente o se han visto limitado por el arbitrio del poder público?

Conclusión

La credibilidad de la Argentina está en juego, no sólo a nivel país sino también a nivel empresarial. No se debe poner en riesgo a las instituciones privadas cuando queda aún la alternativa de pedir un esfuerzo mayor a las personas humanas. Creo que no se han llevado a cabo todos los intercambios posibles para que se logre superar la crisis de una manera eficiente; si a futuro la Justicia es quién decidirá sobre la constitucionalidad de la medida ánimo a que recuerden lo dictado en “Johnson & Johnson”.

Mientras tanto no faltará la ocasión para que algún acreedor extranjero presente su queja ante el CIADI, y así seguir sumando reclamos contra el Estado Argentino.