Con fecha 1º de septiembre del año 2019, el Gobierno dictó el Decreto 609/2019, a través del cual restableció el control de cambios hasta el 31 de diciembre del mismo año y luego sin límite de tiempo a través del DNU 901/2019, facultando al BCRA a implementar las reglamentaciones para el acceso al Mercado Único y Libre de Cambios (MULC) y fijar los plazos para el ingreso y liquidación de divisas de las operaciones alcanzadas.

Luego del dictado del aludido decreto, el BCRA emitió diversas Comunicaciones fijando las pautas aplicables para el correcto ejercicio del control de cambios, las cuales fueron finalmente agrupadas mediante las Comunicaciones “A” 6844 y complementarias, que establecieron el Texto Ordenado de las normas sobre “Exterior y Cambios” que reúne las principales obligaciones a seguir.

Al respecto, es importante resaltar que los incumplimientos a dicho régimen de control de cambios pueden generar la comisión de los delitos sancionados por el Régimen Penal Cambiario (Ley nº 19.359).

De tal manera, los incumplimientos de las disposiciones establecidas por el BCRA, podría acarrearle al infractor importantes sanciones económicas e incluso, penas de prisión.

Ante el aumento de la brecha cambiaria, surgen nuevas restricciones cambiarias

A partir del mantenimiento más o menos estable del dólar oficial y de los aumentos en las cotizaciones de todos los denominados dólares libres (contado con liquidación, dólar bolsa y el informal denominado “blue”), en los últimos días se disparó la brecha cambiaria.

Cuando ello ocurre, surge la necesidad de evitar las posibles maniobras especulativas, estableciendo restricciones adicionales, como así también mayores controles que provocan el inicio de nuevos sumarios penales cambiarios.

Así el BCRA decidió endurecer los controles de cambio vigentes, sancionado la Com. “A” 7001 vinculada a requisitos específicos para el acceso al mercado de cambios, en particular para las empresas que tomaron créditos subvencionados y también para las que realizaron operaciones bursátiles.

En tal sentido, dispuso la obligación de conformidad previa del BCRA para el acceso al MULC para la cancelación de endeudamientos con el exterior para compañías que tuvieran pendientes financiaciones en pesos a tasa subsidiada y la prohibición para vender títulos valores con liquidación en moneda extranjera o transferirlos a entidades depositarias del exterior (puntos 1 y 2 de la Com.)

También en su punto 3.-), el BCRA avanzó un paso más y estableció que cualquier egreso por el MULC que se pretenda, requería la previa presentación de una declaración jurada en la que conste que: a) desde los 30 días corridos anteriores a la solicitud no se efectuó venta de títulos valores con liquidación en moneda extranjera o transferencias a entidades depositarias del exterior; y b) que se compromete a no realizar estas operaciones hasta 30 días corridos con posterioridad a dicho egreso.

Al respecto, corresponde mencionar que en principio esta nueva exigencia abarca a todas las operaciones mencionadas en la sección 3 del Texto Ordenado referido y por ende, previo a acceder al MULC, las entidades bancarias van a exigir la presentación de la respectiva declaración jurada, siendo necesario aclarar que entendemos que sólo se incluyeron dentro de esta restricción a las operaciones con bonos para adquirir dólares o remitirlos al exterior y no las que tienen el efecto inverso.

De tal manera, quien mienta en dicha declaración podrá incurrir en infracción al inciso c) del art. 1 de la Ley N° 19.359 por presentar una falsa declaración con motivo de una operación de cambio.

A pesar de lo expuesto, lo cierto es que la mala redacción utilizada por la Com. A 7001 deja abierta la posibilidad a varios problemas. Así por ejemplo, podrá efectuar una interpretación aún más restrictiva, en virtud de la cual sostenga que al referirse a “ventas de títulos valores con liquidación en moneda extranjera”, no sólo se refiera a las operaciones para adquirir dólares (esto es, compra de títulos en pesos y luego su venta en dólares), sino también a toda operación de venta de títulos que tengan posibilidad de venderse en dólares, aún cuando estos se vendan en pesos.

Esta postura y la situación de que la norma en comentario incluye también una obligación para los bancos de brindar mayor información al BCRA de todas sus operaciones, puede generar que a futuro se pretenda cuestionar la operatoria utilizando esa interpretación extensiva o bien analizando con mayor profundidad los diferentes accesos al MULC que se hubieran realizado (repárese que el Decreto 609/2019 dispuso en su art. 3 que: “Facúltese al BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA para establecer reglamentaciones que eviten prácticas y operaciones tendientes a eludir, a través de títulos públicos u otros instrumentos, lo dispuesto en esta medida.”).

Por todo ello, si bien no compartimos dicha postura restrictiva principalmente porque afecta el principio de legalidad y el de reserva consagrados por los arts. 18 y 19 de nuestra Constitución Nacional, lo cierto es que nadie quiere verse sometido a una investigación de naturaleza penal, aún cuando esta sea defendible.

Principales cuestiones  cambiarias que generan riesgos penales

Ante este escenario de mayor regulación, resulta muy importante que las empresas pongan especial atención en la prevención buscando conocer y adoptar internamente las normas vigentes.

A tal fin, consideramos fundamental tener especialmente en cuenta las siguientes cuestiones por ser las que actualmente presentan mayores riesgos desde el punto de vista penal cambiario:

a) Cumplimiento de los plazos de ingreso y liquidación de divisas vinculados a cobro de exportaciones de bienes y de servicios, informando por escrito a cada banco de seguimiento y antes del vencimiento de tales plazos los posibles problemas que pudieran surgir.

b) Pagos anticipados de importaciones y cumplimiento de los plazos de realización de las importaciones.

c) En relación a los dos puntos anteriores, validar los precios declarados en las operaciones de importación y de exportación, como así también la genuinidad de los servicios prestados. Repárese que la Resolución General 4710/2020 de AFIP reactivó los denominados “precios de referencia” sobre el comercio exterior para controlar la subfacturación y la sobrefacturación en operaciones de importación y exportación de bienes.

d) Posibles compensaciones entre créditos y deudas con el exterior. Al respecto, cabe recordar el BCRA siempre fue reacio en aceptar su aplicación aún cuando se trate de un instituto previsto en nuestra legislación como una de las formas de extinción de las obligaciones, existiendo jurisprudencia que la aceptó incluso tratándose de cobro de exportaciones de bienes ([1]).

e) Cumplimiento de la normativa relativa a las operaciones bursátiles denominadas “dólar MEP” y “contado con liquidación” (especial atención a la reciente Com. A 7001 y a la Com. “A” 7006 que fija pautas adicionales). En relación a esta cuestión es importante recordar que si bien la Corte Suprema mediante su fallo Esterlina resaltó que no se trataban de operaciones de cambio en sentido técnico ([2]), lo cierto es que el BCRA siguió cuestionando estas incluso en forma posterior al fallo BBVA que las volvió a validar ([3]).

Por todo lo expuesto y fundamentalmente porque la responsabilidad en materia penal cambiaria requiere de una conducta dolosa (esto es con conocimiento e intención de incumplir el deber establecido por el BCRA), es recomendable documentar todas las medidas internas que puedan adoptarse a los fines de buscar el cumplimiento del régimen, pues podrán constituir valiosos elementos de defensa ante posibles futuros sumarios ([4]).