Por Juan Gustavo Corvalán y Marcela Monti

 

I.- Introducción La Constitución Nacional garantiza en su Artículo 18 el acceso a la justicia de todos sus habitantes. Esta garantía, se reforzó a partir del año 1994 (a través del Pacto de San José de Costa Rica artículo ocho) se incorporó a nuestro derecho constitucional el principio de “Tutela Judicial Efectiva ”. En palabras simples, nuestro sistema constitucional reconoce el derecho de todas las personas a obtener en condiciones igualitarias, un rápido y amplio acceso a un tribunal de justicia de carácter imparcial e independiente . Ahora bien, tampoco se puede desconocer que el interés público o general no sólo se concreta con el acceso a la justicia. También es necesario garantizar la actividad del llamado Poder administrador o Ejecutivo. En este contexto, la Constitución Nacional ha previsto un sistema judicialista en el cual los jueces son los órganos encargados de resolver los conflictos entre los particulares y el Estado . No obstante esta temática puede ser profundizada con mayor extensión, aquí sólo trataremos de simplificar al cuestión respecto a lo que puede o no ser sometido a revisión judicial en términos genéricos. Entendemos básicamente que hoy en día existe una puja entre dos fuerzas. Por un lado, los que reclaman mayor ámbito de libertad para el desarrollo de los programas de gobierno y rechazan las interferencias de los jueces en dichos espacios. Por otro, los que exigen que los actos de la administración sean eminentemente controlados con la mayor amplitud posible. Desde ya, muchas posturas pueden hallarse en espacios intermedios entre estos dos focos. Antes que nada, como cuestión previa debemos indagar aunque sea básicamente en el principio de Tutela Judicial Efectiva. II.- El derecho a la Tutela Judicial Efectiva Como bien se ha dicho, el derecho a la tutela judicial es tanto un derecho fundamental en sí mismo como a la vez garantía de todos los demás derechos subjetivos e intereses legítimos de la persona” . En primer lugar, podemos enunciar cuatro derechos que pueden y deben ser considerados como fundamentales: 1) Derecho a acceder al proceso judicial 2) Derecho al debido proceso o defensa en juicio (una vez que se a accedido a él) 3) Derecho a una sentencia justa en el sentido de justicia material y formal, que de razón a quien la tiene o parcialmente a ambos. 4) Derecho a quien tenga razón a obtener una concreta tutela jurisdiccional (que no es más que poder hacer valer lo que ha sido reconocido en una sentencia judicial) . Desde el punto de vista del derecho administrativo, estos cuatro derechos deberían generar las siguientes consecuencias: - facilidad de acceso a la justicia, eliminando o reduciendo al mínimo las trabas procesales existentes, llámese agotamiento de la vía administrativa o dogma revisor - acceso irrestricto y general con -límites mínimos y precisos- prevaleciendo en caso de duda, el acceso al proceso - posibilidad de revisión amplia de la actuación de la administración en sede judicial. Revisión que permite aplicar la teoría de la subsanación en sede judicial de los vicios generados en el procedimiento administrativo. En este contexto, entendemos que la piedra de toque de todo sistema procesal, debe tender a procurar tutelar el derecho de fondo con la mayor celeridad posible, para así evitar tornar ineficaces las resoluciones judiciales destinadas a restablecer la observancia del derecho. En este sentido, la Constitución de la Provincia de Buenos Aires se encuentra a la vanguardia de nuestro ordenamiento al afianzar el principio de la tutela judicial efectiva y el deber de dictar las causas en “tiempo razonable” , siendo falta grave el retardo en dictar sentencia. De ahí que (siguiendo a Gallegos Fedriani) las medidas cautelares constituyen para el ciudadano una herramienta fundamental para impedir que la administración lleve adelante sus actos antes de que el juez se expida sobre la cuestión de fondo . III.- La División de poderes y el rol Judicial Originariamente, la división de poderes ha sido considerada como un sistema dinámico, mediante el cual sus elementos principales se manifiestan en los tres órganos de gobierno y sus competencias recíprocas. Este sistema en principio debe estar definido y perfilado por la Constitución Nacional. La división y compensación de poderes se asienta sobre un juego de “controles” , equilibrios y limitaciones mutuas; es decir, este motor funciona por un principio básico: “no existe poder sino en relación armónica con otro u otros poderes” . El Poder Judicial, tiene básicamente dos misiones. La primera examinar las leyes en los casos concretos que se llevan a su decisión, comparándolas con el texto Constitucional para averiguar si guardan o no conformidad con ella ; la segunda, abstenerse de aplicarlas si las encuentran en oposición con la misma. Esta atribución moderadora, constituye uno de los fines supremos y fundamentales del poder judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha querido asegurar los derechos consignados en la Constitución contra los abusos posibles de los poderes públicos . La misión mas delicada de los jueces es la de saber mantenerse dentro de su órbita sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes del Estado . Por tanto, si bien es al poder judicial a quien se le somete una cuestión justiciable, nadie puede sustraerle al poder legislativo la atribución inalienable y la obligación que tiene de crear las leyes. Desde esta perspectiva, el legislador tiene la primera palabra en el marco de la Constitución, ya que es condición esencial del poder judicial que no le sea posible controlar por propia iniciativa los actos legislativos. No corresponde al los jueces sustituir al legislador, sino aplicar la norma tal como éste la concibió . Sintéticamente, el legislador es el protagonista a la hora de definir los derechos e intereses, establecer las fórmulas de control normativamente y suministrar parámetros de examen y revisión a los jueces y tribunales. Por su parte, cuando de derechos e intereses de los ciudadanos se trata, es a los jueces y tribunales a los que, en última instancia, corresponde resolver con carácter definitivo . Tal es un principio básico que rige las relaciones entre los tres poderes. La vinculación de los poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, el sometimiento pleno de la Administración a la Ley y al Derecho, determina tanto las relaciones de ésta con el legislador, cuanto con el propio poder judicial. En los países europeos, donde conviven los tres poderes del Estado junto a numerosos órganos con “jerarquía constitucional”, se permiten en algunos casos, la existencia de entes que si bien no pertenecen al Poder Judicial, desempeñan una función “jurisdiccional” con independencia o autonomía funcional. Así ocurre con el Consejo de Estado Francés, que dirime las controversias entre los administrados y el Estado; el Consejo de Estado Italiano, los tribunales administrativos regionales, la Corte Constitucional Italiana, el Tribunal de Cuentas italiano, entre otros. Imbuidos de la influencia norteamericana, nuestros padres fundadores privilegiaron la interpretación imperante en Inglaterra, donde la existencia de un sistema de frenos y contrapesos no implicaba, en modo alguno, un aislamiento entre los distintos órganos del gobierno confiados al ejercicio de una función específica sino, por el contrario, la existencia de una coordinación sobre la base de la distribución entre el parlamento, el monarca y las cortes de justicia de las tres funciones básicas, otorgándole a estas últimas la función de custodiar la legalidad del obrar administrativo . IV.- ¿Porqué la administración puede controlar algunas cuestiones y otras no? En el contexto que aquí planteamos, podemos ahora intentar responder básicamente el interrogante que formulamos. Una primera aproximación a esta cuestión viene dada por la llamada “zona de reserva de la Administración”. Cassagne entiende que una de las principales consecuencias que se derivan del principio de separación de poderes, radica en la configuración de una “zona de reserva de la Administración”. Esta zona, encuentra su fundamento positivo en el precepto contenido en el art. 99, inc.1° de nuestra Constitución, que atribuye al Poder Ejecutivo la regulación de aquellas materias que resultan inherentes a las funciones que se le han adjudicado como Jefe Supremo de la Nación, Jefe de gobierno y responsable político de la Administración general del país. En nuestro país, el temprano aporte de Marienhoff sobre la teoría de la "zona de reserva de la Administración", resultó decisivo para la jurisprudencia. Así, según la Corte Suprema Nacional se encuentran comprendidas dentro de esta categoría todas aquellas actividades reguladas fuertemente por el Estado en el ejercicio de su poder de policía, cuyo desenvolvimiento ordenado y decoroso constituye una exigencia de interés público. No obstante, el alcance de la zona de reserva no ha quedado limitado a las relaciones en las que el individuo se encuentra subordinado jerárquicamente a su superior dentro de la propia esfera interna de la Administración. También resulta extensiva a todos los supuestos en los cuales el desempeño de una actividad requiera por parte del Estado (por ejemplo un ente regulador de un servicio público) de una autorización, habilitación, concesión, permiso o licencia y se encuentra minuciosamente reglamentada por aquél en todas sus etapas. Si bien no desconocemos la postura que niega que el Ejecutivo tenga facultades reservadas , entendemos (siguiendo a Cassagne, Marienhoff y a otros autores ) que se debe procurar acotar la injerencia del Poder Legislativo sobre las atribuciones privativas del Ejecutivo con el objeto de mantener la vigencia de la separación de poderes, especialmente en lo que atañe al gobierno de la Administración. En efecto, sería inconcebible la creación por parte del Congreso, de entes reguladores que actúen bajo su dependencia funcional o bien, que los recursos jerárquicos (interpuestos en el procedimiento administrativo) fueran resueltos por órganos del Parlamento cercenando las facultades privativas del Presidente como órgano máximo de la Administración. Una interpretación semejante avasalla el sistema de división de poderes al otorgar preeminencia al Poder Legislativo, avasallamiento que la Corte Suprema se encargó de frenar. Ahora bien, no obstante exista una “zona de reserva”, esto no debe sustentar la postura que pretende “limitar la revisión judicial” en la mayoría de los espacios. En efecto, la teoría de la zona de reserva y el precepto constitucional en que se nutre, se aplican para deslindar la actividad privativa (expresión que utiliza Linares) del Poder Ejecutivo e impedir su avasallamiento por los otros poderes del Estado, especialmente del Poder Legislativo . En principio, postulamos una revisión judicial amplia y suficiente de acuerdo a las circunstancias del caso y los principios constitucionales inherentes a la separación de poderes y al debido proceso legal . Sin embargo, entendemos que este postulado encuentra un límite infranqueable, cuya consecuencia práctica se resume en la siguiente premisa: el control judicial de la administración no puede abrir las puertas al llamado “gobierno de los jueces”. Con esto queremos decir que el juez en determinados supuestos ante determinada actividad administrativa, no cuenta con parámetros o criterios para ejercer un control si la norma no se los aporta. Por tanto, si realiza el mismo camino que la administración o el Ejecutivo para decidir, estaría sustituyendo al Poder Administrador. No debemos olvidar que la administración tiene legitimación directa para apreciar circunstancias de todo tipo que tiendan a proteger el interés público. Los jueces deben resolver conflictos en casos concretos pero nunca podrán sustituir a la Administración. Muchas razones pueden sostenerse para fundamentar esta conclusión. Sólo una diremos aquí que amén de la legitimación indirecta que poseen, no cuentan con las herramientas para sustituir a la administración. Esto es, carecen de entrenamiento y de criterios para apreciar cuestiones políticas, económicas, sociales (entre muchas otras) que la administración pondera para decidir en aras del interés público. A modo conclusivo, entendemos oportuno citar aquí un ejemplo que puede resumir la cuestión abordada. En el Consejo de Estado Francés en 1974, se presentó un caso en donde se pedía la anulación del trazado de una autopista porque los actores entendían que de las dos alternativas, la Administración había elegido la de menor utilidad pública. Argumentaban que la autopista podía ir o bien por unas colinas al norte del valle de Zorn, o bien atravesando el valle. Para ellos era preferible la primera, porque las tierras del valle eran muy productivas. Sin embargo la Administración decidió lo contrario porque la ruta de las colinas exigía un alto costo económico. La respuesta del Consejo fue tajante. Una vez constatada la utilidad pública (que ya había sido establecida por la ley que habilitaba la obra) no era de su competencia dirimir el conflicto entre la mejor de las opciones. Esta negativa del Consejo a entrar en si el trazado alternativo era preferible al elegido, no supone deferencia alguna frente a la Administración, ni implica que el Consejo renuncie al control de la decisión administrativa. Significa un reconocimiento de la existencia de un conflicto que exige la ponderación entre diferentes valores donde los tribunales no disponen de instrumentos técnico-jurídicos para equilibrar los bienes concurrentes, cosa que sí estaría en condiciones de hacer la Administración . En definitiva, no obstante las grandes diferencias que el sistema francés presenta en relación con el sistema argentino de control judicial de la administración, estimamos que este ejemplo nos muestra acabadamente lo que aquí hemos intentado explicar. Por último, debemos dejar en claro que los argumentos expuestos, son compatibles y en nada modifican que el juez siempre deba ejercer un control de legalidad y razonabilidad sobre todos los actos del Estado. Citas: 1) Para ampliar sobre este estudio, Ver Corvalán Juan Gustavo, Algunas consideraciones sobre la Tutela Judicial Efectiva y sus implicancias”, Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública (R.A.P.) Nº 329, págs. 178 y siguientes. 2) Ver, por ejemplo, los Artículos 8º y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los Artículos 8º y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre muchos otros. 3) En realidad para ser más precisos habría que hablar de órganos, ya el Poder Estatal es uno y se ejerce mediante órganos. 4) Conf., Cassagne Juan Carlos, “La Tutela Judicial Efectiva. Su incompatibilidad con el dogma Revisor y con la regla del Agotamiento de la Vía Administrativa”, Revista de Derecho Administrativo, Año 11, N° 32, Sep-Dic. 1999, pág. 527. 5) Fernando M. Toller, “El moderno derecho de la Tutela Judicial Efectiva: De las Garantías Formales al derecho a la Protección de los Derechos Materiales, Revista de Derecho Administrativo, N° 45, pág. 547. 6) Esto no debe ser confundido con el procedimiento que se desarrolla en sede administrativa. Siempre que hablamos de proceso nos referimos al que acontece en sede judicial. 7) Conf., Fernando M. Toller, “El moderno derecho de la Tutela Judicial Efectiva: De las Garantías Formales al derecho a la Protección de los Derechos Materiales, Revista de Derecho Administrativo, N° 45, págs. 546/547. ocho) Que obviamente pueden ser ampliados y formulados en otros términos. 9) “En este sentido, resulta de particular trascendencia el análisis que efectúa el Profesor Armando Canosa respecto a la influencia del derecho a la tutela judicial con relación al agotamiento de la instancia administrativa” Ver, Armando N. Canosa “Influencia del Derecho a La Tutela Judicial Efectiva en Materia de Agotamiento de la Instancia Administrativa”, El Derecho, t.166, pag. 988/1003 10) La primera dificultad que se presenta a la hora de analizar la expresión « Plazo Razonable », proviene de su indeterminación conceptual. Esta noción, puede ser calificada como un « concepto jurídico indeterminado » y por tanto, su alcance y contenido resulta en muchos casos difícil de mensurar. Veamos en forma sucinta. El “concepto jurídico DETERMINADO”, tiene un solo límite que posibilita realizar un juicio seguro. Esto es, determinar las nociones cuyo significado intencional es posible expresarlo mediante reglas semánticas que remiten a condiciones suficientes y necesarias para su aplicación e inaplicación (aquí existirán candidatos positivos o negativos). Por el contrario, el concepto jurídico INDETERMINADO tiene dos límites. Entre las llamadas zonas de certeza positiva (alta probabilidad de que se aplique) y de certeza negativa (alta posibilidad de que no se aplique), existe una zona de incertidumbre o de vaguedad en la cual el juicio sobre la aplicabilidad o no del concepto es ardua, dificultosa. Allí, es complejo desentrañar el significado intencional expresado en reglas semánticas que remiten a condiciones suficientes pero no necesarias para su aplicación e inaplicación. En la zona de incertidumbre, no existe premisa mayor (premisa normativa) bajo la que se puede subsumir la premisa menor (supuesto fáctico al que se lo pretende aplicar). De tal forma, el aplicador debe llenar o integrar una laguna en el supuesto de hecho normativo (laguna intra legem), al menos hasta donde sea necesario para poder decidir sobre su aplicabilidad o no al candidato neutral de que se trate. Las decisiones aplicativas que se adoptan en la zona de incertidumbre de un concepto normativo indeterminado no son, entonces el producto de una operación estrictamente cognitiva (lógico-deductiva), sino antes bien, resultan del producto de una operación volitiva (apreciación y decisión). Este diferente proceso, permite que el aplicador en estos casos, complete el contenido semántico de la zona de vaguedad del concepto, como presupuesto previo indispensable para poder subsumir bajo el mismo el candidato neutral en cuestión. Para poner la cuestión en términos más sencillos. Cuando alguien debe determinar si la duración de un plazo es o no razonable, cuenta con condiciones suficientes pero no necesarias para deducir su aplicación o inaplicación. Si comienza determinado proceso, y los plazos transcurridos son extremadamente breves (4 horas), a priori, no podría allí objetarse la irrazonabilidad de un plazo, sino que existen altas probabilidades de que se trate de un plazo razonable. En cambio, si un proceso lleva de tramitación más de 30 años (justificado o no) existe un alta chance (candidato positivo) de que el plazo transcurrido sea irrazonable. Ambos extremos, no se encuentran (con cierta certeza) en la zona de incertidumbre. En cambio, otros supuestos que se acerquen a la zona intermedia de los polos, entrarían en la zona de incertidumbre. En suma, entendemos, que el postulado esencial para determinar el alcance de la expresión plazo razonable se orienta en el siguietne sentido: A mayor proximidad del supuesto o circunstancia a la zona de incerteza o incertidumbre, más intensa deberá ser la motivación, y mayor debería ser el esfuerzo para sentar criterios y estándares normativos concretos y específicos que permitan al aplicador encontrar puntos de anclaje para determinar o no su inclusión. Conf., Corvalán Juan Gustavo e Inés Brogin, Algunos aportes para comprender el alcance de la expresión Plazo razonable en Argentina”, Nota de Fondo, Diario Judicial, 1 de octubre de 2007.- 11) Aquí sería conveniente especificar numerosas cuestiones que claramente exceden el marco de este breve artículo. Para ampliar sobre las Medidas Cautelares, Conf., Pablo. O. Gallegos Fedriani, Las Medidas Cautelares contra la Administración Pública, Ad Hoc, Segunda edición actualizada, 2006. 12) Tanto en “Unión Obrera Metalúrgica”(considerando 4º) y “Rodríguez” (considerando 6º) la Corte reiteró que cada uno de los poderes del Estado –es decir, los órganos superiores del Gobierno, u “órganos-poderes”- gozan de ámbitos de competencia que no pueden ser “invadidos” por otros. “Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina c/ Nación Argentina-Ministerio de Trabajo y Seguridad Social s/ juicio sumarísimo”, Fallos 319:371 (1996), “Rodríguez, Roberto Candelario y otros”, Fallos 279:40 (1971), también publicado en La ley, 142-153, con nota de Bidart Campos, Germán, “Autoridad militar, habeas corpus y cuestión de competencia”. 13) Conf., Barra, Rodolfo C, “Los conflictos de poderes y las llamadas cuestiones políticas no justiciables”, Tratado de Derecho Administrativo, Capítulo único, Buenos Aires, Ábaco, 2006, pág.851. 14) En nuestro Estado Social y de Derecho, la interpretación legal jamás puede dar la espalda a la CN y al interés público que constituye uno de los pilares básicos sobre los que se asienta nuestra Nación. Conf. Calvinho, Gustavo, “Derecho Procesal y Seguridad Jurídica”, La Ley, 2005-C,1028. 15) Fallos CSJN 33:162. 16) Fallos CSJN 155:248. 17) Fallos CSJN 273:418. 18) Art. 18 de nuestra CN “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa”. 19) Conf., Bosch, Jorge T, ¿Tribunales judiciales o tribunales administrativos para juzgar la Administración Pública?, Buenos Aires, 1951, pág. 44. 20) Conf., Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo", T. I , pág. 220. 21) "Finguerut, Eusebio v. Consejo Profesional de Ciencias Económicas", sentencia del 6/12/1961 (Fallos 251:343). 22) Gordillo entiende que este tipo de interpretación entraña una filosofía autoritaria no consagrada en parte alguna de nuestra Constitución Nacional. Para Gordillo, constituye una interpretación no ajustada al modelo constitucional que nos rige.Conf., Gordillo Agustín, A, Tratado de Derecho Administrativo, T.3, pág. 4, 4° ed., Buenos Aires, 1999 y t.I, pag.VII-61,5° ed., Buenos Aires, 1998. No obstante el Tratadista acepta sin embargo la existencia de reglamenteos autónomos pero limitados a la esfera interna de la Administración. 23) Conf., Marienhoff, Miguel S, Tratado de Derecho Administrativo, T. I, págs. 252 y sigs. 24) Entre ellos AJA Espil Jorge A, Constitución y Poder, Buenos Aires, 1987, pág. 102; Coviello, Pedro JJ, “La denominada zona de reserva de la Administración y el principio de la legalidad administrativa”, Rev. De Der. Adm, n°21/23, Buenos Aires, 1996; Bidart Campos, German, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, T. III, Buenos Aires, 1986, págs.228-229. En una postura intermedia reconociendo una zona de reserva (facultdes privativas) de escasa extensión se ubica Juan Francisco Linares (Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1986, pág. 66, nota 27. 25) Conf., Cassagne Juan Carlos, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 1, pág. 114. 26) Conf., Badén, Gregorio, Derecho Constitucional, Libertades y Garantías, Buenos Aires, 1993, págs 508 y siguientes. 27) El ejemplo lo trae a colación Manuel Zafra Víctor (extraído a su vez de Eva Desdentado), en su artículo, Discrecionalidad Administrativa, Control Judicial de la Administración: Estado de la Cuestión, Discrecionalidad Administrativa: Control Judicial de la Administración, Instituto Andaluz de Administración Pública, Sevilla, 2003, pág. 14.