El pasado miércoles 4 de julio la Cámara de Diputados aprobó la Ley de Arbitraje Comercial Internacional. La aprobación de la ley es el paso final de una reforma largamente esperada de la legislación de arbitraje en Argentina. Hasta hace poco, la ley de arbitraje en Argentina era obsoleta y necesitaba una reforma urgente.

Durante varios años se habían presentado proyectos de ley similares, pero los mismos perdían status parlamentario ya que no había existido hasta ahora la decisión política de respaldar tales iniciativas. Afortunadamente la tan esperada reforma finalmente llegó.

La flamante ley está basada en la ley modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), la cual refleja las tendencias modernas y el consenso internacional en relación con la regulación del arbitraje internacional. Esta normativa alineará a Argentina con sus vecinos de la región y proporcionará certidumbre a los usuarios.

La ley rige los arbitrajes comerciales internacionales[i], entendiendo que un arbitraje es internacional si:

a) Las partes tienen al momento de pactar el arbitraje sus establecimientos en diferentes Estados; o

b) La sede del arbitraje, el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de la obligaciones o el lugar con el cual el objeto de la disputa tenga una relación más estrecha, se encuentran fuera de los Estados donde las partes tienen sus establecimientos[ii]. 

La ley aplica cuando la sede del arbitraje está ubicada en Argentina, con solo algunas excepciones[iii]: (i) la obligación de las cortes de remitir la disputa a arbitraje si existe un acuerdo de arbitraje, a menos que sea nulo, ineficaz o de ejecución imposible[iv]; (ii) medidas cautelares[v]; y (iii) reconocimiento y ejecución de los laudos[vi].

Breve repaso histórico de la regulación del arbitraje en Argentina

Hasta hace no mucho tiempo atrás el arbitraje se encontraba regulado por los códigos de procedimiento provinciales, la mayoría de los cuales estaban completamente desactualizados.

El primer paso en la dirección correcta se tomó en 2015, cuando los legisladores aprovecharon la reforma del Código Civil y Comercial para incluir un capítulo sobre el "contrato de arbitraje" presuntamente con la intención de compensar la falta de una moderna ley nacional de arbitraje en Argentina.

La decisión de regular el arbitraje como un contrato en un código de fondo no tiene precedentes. Es ampliamente aceptado que el arbitraje tiene una naturaleza legal híbrida. Generalmente se entiende que es contractual en su génesis, ya que la jurisdicción de los árbitros surge de un acuerdo entre las partes. Sin embargo, una vez que se constituye el tribunal, su naturaleza se vuelve jurisdiccional, ya que los árbitros tienen autoridad para obligar a las partes. Por lo tanto, la solución legal preferida es regular al instituto mediante una ley nacional que contemple los aspectos contractuales y jurisdiccionales del arbitraje (tal como lo hace la reciente Ley de Arbitraje Comercial Internacional), en lugar de imponer dos sistemas, uno a nivel nacional, que regule el arbitraje como un contrato, y otro regional, que aborde los aspectos jurisdiccionales en diferentes códigos de procedimiento de cada provincia.

Históricamente Argentina había adoptado una postura monista al no distinguir en su regulación el arbitraje internacional del arbitraje local. La promulgación de la reciente ley viene a cambiar el statu quo, convirtiendo a Argentina en un país con legislación dualista donde los arbitrajes internacionales se encuentran regulados por un instrumento legislativo distinto a la normativa que rige los arbitrajes locales, los cuales continuarán siendo regulados por el Código Civil y Comercial y los códigos de procedimiento. 

Regulación del arbitraje local

La inclusión de la regulación del contrato de arbitraje en el Capítulo 29 de Código Civil y Comercial en 2015 trajo aparejados varios problemas relacionados con la regulación procedimental en una norma de fondo, la superposición normativa con los códigos de procedimiento y la inclusión de ciertas disposiciones altamente controversiales.

Regulación procedimental en una norma de fondo y superposición normativa

La codificación del contrato de arbitraje en el Código Civil y Comercial incluye no solo cuestiones de derecho de fondo sino también algunas normas de procedimiento. Algunas de esas disposiciones se superponen con diferentes soluciones proporcionadas en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN) y los códigos de procedimiento provinciales.

Sin embargo, el Código Civil y Comercial no deroga expresamente las disposiciones sobre arbitraje de los códigos de procedimiento. Aunque esto podría haber sido una opción en relación con el CPCCN, no lo era con respecto a los códigos provinciales, ya que el Congreso Nacional carece de poder para legislar asuntos de procedimiento por los cuales las provincias retienen competencia exclusiva. Los árbitros y los tribunales argentinos tendrán que decidir cómo lidiar con estas discrepancias.

El enfoque preferido y más probable sería aplicar las disposiciones del Código Civil y Comercial, entendiendo que implícitamente han derogado las disposiciones inconsistentes de la CPCCN y los códigos provinciales de procedimiento. Después de todo, esta no es la primera vez que una ley nacional rige ciertos asuntos de procedimiento en Argentina. La Ley de Sociedades Comerciales, por ejemplo, también incluye algunas disposiciones de procedimiento que los tribunales siempre han aplicado sin mucho debate. En mi opinión, se puede esperar el mismo comportamiento en relación la regulación de arbitraje en el Código Civil y Comercial.

Sin embargo, aún existe la posibilidad de que las partes impugnen en los tribunales provinciales la aplicación del Código Civil y Comercial a cuestiones de procedimiento basadas en el hecho de que el Congreso Nacional no tiene competencia para derogar la legislación procesal provincial. La solución definitiva sería que las provincias actualizaran los códigos de procedimiento para reflejar los cambios realizados por el Código Civil y Comercial. Mientras tanto, los tribunales argentinos que siguen la jurisprudencia de la Corte Suprema deben resolver cualquier impugnación al considerar si la norma procesal emanada del Congreso Nacional es necesaria para dar efecto a un derecho sustantivo. Por otra parte, entiendo que el Gobierno está redactando un proyecto de ley para reformar la legislación sobre arbitraje en el CPCCN alineándola con el Capítulo 29 el Código Civil y Comercial y la Ley de Arbitraje Comercial Internacional.

Disposiciones contrarias a los esfuerzos de modernización

La incorporación de la regulación del contrato de arbitraje en el Código Civil y Comercial fue aplaudida por la comunidad especializada en arbitraje por incorporar los principios de competencia-competencia, separabilidad y pro-arbitraje, y desprenderse del requisito arcaico de un compromiso arbitral una vez suscitada la disputa.Sin embargo, algunas adiciones de último minuto al proyecto de ley del Código Civil y Comercial opacaron los esfuerzos de modernización.

1. Impugnación judicial del laudo

La cuestión más controversial fue sin dudas la inclusión de la mención de que "[e]n el contrato de arbitraje no se puede renunciar a la impugnación judicial del laudo definitivo que fuera contrario al ordenamiento jurídico" incluida en el Artículo 1656.

Afortunadamente, el primer fallo[vii] en interpretar tal oscura disposición disipó por completo las preocupaciones respecto a que la misma abría la puerta a una apelación sobre los méritos de la disputa.  En tal fallo de diciembre de 2015, la Cámara Nacional de Apelaciones entendió que la disposición apuntaba a las causales de nulidad previstas en el código procesal aplicable, que en ese caso era el CPCCN. Según el CPCCN los motivos para anular un laudo son: (i) un error esencial de procedimiento; (ii) un laudo otorgado por los árbitros después de la fecha límite o sobre la base de asuntos que exceden la jurisdicción del tribunal; o (iii) disposiciones contradictorias dentro del laudo. En cuanto a la construcción de "contrario a la ley", la Cámara sostuvo que tal referencia solo podía interpretarse como una imposibilidad de renunciar al derecho de impugnar el laudo por nulidad, pero no se refiere a un recurso de apelación, que puede ser libremente renunciado. Esta interpretación fue confirmada posteriormente en otra sentencia de Cámara dictada en 2016[viii].

Actualmente el Gobierno Nacional está impulsando un proyecto de ley para reformar ciertos artículos del Capítulo 29 del Código Civil y Comercial, en donde se incluye la eliminación de la controversial disposición del texto del Artículo 1656[ix].

2. Apelación de medidas cautelares dictadas por tribunales arbitrales

La segunda disposición que trajo controversia fue la incorporación en el Artículo 1655 de la posibilidad de que las cortes puedan revisar las medidas cautelares ordenadas por tribunales arbitrales.Para examinar la razonabilidad de un pedido, la corte tendrá que realizar una amplia revisión de los méritos de la decisión. En un contexto de urgencia como el que existe en el ámbito de las medidas cautelares, esta decisión claramente no es la correcta.

Por lo tanto, es aconsejable que las partes que entren en un acuerdo de arbitraje local incluyan específicamente en el acuerdo que las medidas cautelares que dicte el tribunal arbitral no podrán ser apeladas. A falta de tal mención expresa en el contrato otra solución sería que la parte que rechaza la revisión judicial argumente que la última frase del artículo 1655 es inconstitucional debido a que este párrafo aborda un asunto de procedimiento que contraviene la aplicación efectiva de la ley de fondo que adopta el principio de pro-arbitraje.

Afortunadamente de aprobarse el proyecto de reforma del Capítulo 29 del Código Civil y Comercial, esta será otra preocupación que pronto será superada ya que el mismo elimina este párrafo del Artículo 1655. Por otra parte ninguna de estas cuestiones aplica a los arbitrajes internacionales que desde el pasado 4 de julio de 2018 están regidos por la nueva Ley de Arbitraje Comercial Internacional.

Arbitrabilidad

Se entiende por arbitrabilidad objetiva aquellas materias que son susceptibles de ser sometías a arbitraje y por arbitrabilidad subjetiva aquellas personas que pueden someterse a un procedimiento arbitral

La nueva ley de Arbitraje Comercial Internacional prevé que la misma no afectará a ninguna otra ley argentina en virtud de la cual determinadas controversias no sean susceptibles de arbitraje[x]. 

• Arbitrabilidad objetiva

El Artículo 737 del CPCCN prevé que no pueden someterse a arbitraje las cuestiones que no puedan ser objeto de transacción.  Antes dela aprobación del Código Civil y Comercial de 2015, las materias que no podían someterse a arbitraje estaban enumeradas en diferentes disposiciones del antiguo Código Civil y abarcaban:

a) acciones penales para acusar y pedir el castigo de delitos[xi];

b) cuestiones relativas a la validez o nulidad del matrimonio y en general el estado civil y la capacidad de las personas[xii];

c) cualquier derecho futuro a la sucesión[xiii];

d) cosas que están fuera del comercio[xiv]; y

e) actos que seanimposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero[xv].

La reforma del Código Civil y Comercial incluyó en el Artículo 1651 una disposición que prevé específicamente cuales son las materias no arbitrables:

a) las que se refieren al estado civil o la capacidad de las personas;

b) las cuestiones de familia;

c) las vinculadas a derechos de usuarios y consumidores;

d) los contratos por adhesión cualquiera sea su objeto;

e) las derivadas de relaciones laborales.

En lo sustancial, la reforma no cambio las cosas, ya que la inclusión de los contratos laborales y de consumidores tiene sentido dado que los mismos se encuentran regulados por una legislación especial.  El Artículo 1651 en su redacción actual simplifica las cosas al enumerar todos los asuntos no arbitrables en una sola disposición.Sin embargo, es importante señalar que el proyecto de ley de reforma al Capítulo 29 del Código Civil y Comercial deroga la redacción actual del Artículo 1651 para volver a la redacción del CPCCN que establece únicamente que los asuntos que no pueden ser objeto de transacción no pueden someterse a arbitraje[xvi].

A esta lista se deberán incluir los asuntos para los cuales los tribunales argentinos tienen jurisdicción exclusiva, los cuales se encuentran enumerados en el Artículo 2609 del Código Civil y Comercial:

a) en materia de derechos reales sobre inmuebles situados en la República;

b) en materia de validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un registro público argentino;

c) en materia de inscripciones o validez de patentes, marcas, diseños o dibujos y modelos industriales y demás derechos análogos sometidos a depósito o registro, cuando el depósito o registro se haya solicitado o efectuado o tenido por efectuado en Argentina.

Otra cuestión relevante dentro del marco de la arbitrabilidad objetiva es el hecho de que el artículo 1649 del Código Civil y Comercial al definir el contrato de arbitraje prevé que el mismo no incluye relaciones jurídicas en la que no se encuentre comprometido el orden público.

Esta disposición es altamente controversial. El alcance de dicha exclusión será materia de  interpretación de los árbitros, en aplicación del principio de competencia-competencia, y en última instancia de las cortes judiciales.La interpretación más apropiada sería reducir el alcance de las disputas excluidas a aquellas materias en las que razones de orden público impiden el arbitraje, las cuales se encuentran enumeradas en los Artículos 1651 y 2609 del Código Civil y Comercial. Esta sería una interpretación coherente con el objetivo de modernización de la legislación de arbitraje y el principio pro arbitraje adoptado en el Capítulo 29 del Código Civil y Comercial.Sin embargo, es posible que los tribunales argentinos adopten un enfoque más amplio en línea con cierta parte de la doctrina y jurisprudencia. Tal enfoque va en contra de la tendencia en el derecho comparado y es altamente cuestionable por numerosas razones que exceden el ámbito de este comentario[xvii].

Arbitrabilidad subjetiva

En relación con la arbitrabilidad subjetiva, el Artículo1651 del Código Civil y Comercial prevé que las disposiciones relativas al contrato de arbitraje no son aplicables a las controversias en que sean parte los Estados nacional o provincial[xviii].

Una interpretación restrictiva de las limitaciones previstas en los artículos 1649 (a la arbitrabilidad objetiva de materias regidas por el orden público) y 1651 (a la arbitrabilidad subjetiva de disputas que involucren al Estado) es fundamental para el éxito de la Ley de Arbitraje Comercial Internacional ya que la misma deja abierta la cuestión dearbitrabilidad en su Artículo 5.

Una interpretación amplia de la exclusión de cuestiones regidas por el por el orden público de las materias arbitrables y la exclusión de controversias en las cuales el Estado sea parte, implicaría un drástico limite a la eficacia del arbitraje como método de resolución de disputas internacionales, lo cual va en contra del objetivo de la recientemente aprobada ley.

Esta es probablemente una de las preocupaciones que provocó la necesidad de la reforma legal que el Gobierno Nacional está llevando a cabo a través del proyecto de reforma del Capítulo 29 del Código Civil y Comercial en donde se elimina la referencia a la exclusión de materias de orden público del Articulo 1649, se incluye expresamente en el Artículo 1651 una declaración de que las disputas regidas por normativa de orden público son arbitrables y se elimina por completo la referencia a la exclusión de disputas con el Estado del Artículo 1651[xix].