Por Jorge I. Muratorio
Estudio O´Farrell

Las contrataciones que realizan los Estados por su magnitud y periodicidad son relevantes en el funcionamiento del mercado de bienes, obras y servicios (aproximadamente el 15% del PBI), adquiriendo cada vez más importancia desde el punto de vista económico, jurídico y social.

Es por eso que la contratación pública es una de las áreas más globalizadas del derecho administrativo, pues las regulaciones estatales deben ceder o armonizarse frente a los “Acuerdos de Compras Públicas” o “Acuerdos sobre la Contratación Pública” (ACP)” contenidos en los Tratados de Libre Comercio (TLC) y en los Tratados de Integración Regional (TIR).

En esa línea, una de las innovaciones más interesantes que se está desarrollando en la contratación pública globalizada, son los “Acuerdos Marco”, presentes en diversos países del sistema legal anglosajón ([“Framework Agreement”, Gran Bretaña; “Indefinite delivery/indefinite quantity -“IDIQ”- Estados Unidos; “Supply Arrangements”, Canadá o “Panel Arrangements” Australia), en el ámbito de la Unión Europea (“Acuerdos Marco” o “Framework Agreement” conforme la Directiva 2004/18/CE) y en diversos países de Latinoamérica, tales como Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Perú, Venezuela y Uruguay (1).

Los Acuerdos Marco son una “modalidad de contratación” por la cual la autoridad centralizada de compras públicas licita y adjudica un Acuerdo Marco a uno o más proveedores en el cual se establecen los términos y las condiciones (precios, cantidades, etc.) en que podrán proveerse bienes o servicios a un listado de entidades públicas, cada una de las cuales celebrará un “acuerdo derivado”, ya sea con la notificación de la Orden de Compra al adjudicatario o con la suscripción de un instrumento contractual.  

A ese contrato derivado, podrá llegarse mediante una contratación directa si la oferta de los proveedores está suficientemente definida (2) o mediante un nuevo procedimiento competitivo, si así no fuere. Asimismo podrá preverse la posibilidad o no de incorporar nuevos proveedores al Acuerdo Marco.  

Esta modalidad de contratación presenta ciertas ventajas frente a las tradicionales, en cuanto permite obtener mejores precios por la escala, reducir los costos y los tiempos de implementar “procedimientos de contratación individuales y por separado” y asegurar la prestación uniforme para la Administración. Entre las desventajas se halla el posible perjuicio a la competencia en tanto la vigencia de un Acuerdo Marco produce de por sí un “virtual cierre temporario del mercado de proveedores”, lo cual puede afectar la competencia y la transparencia que rigen la contratación pública[3].

En nuestro país, a nivel nacional, los Acuerdos Marco –con fuente probable en la normativa chilena (4)- aparecieron recientemente regulados en el “Reglamento del Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional” (“RRCAN”, aprobado por el Decreto 893/12 (5), en vigor desde el 14/8/12), como una modalidad de contratación que implementará la Oficina Nacional de Contrataciones (ONC), es decir, el órgano rector del sistema de contrataciones públicas (6), para que los organismos alcanzados por el sistema (7) puedan contratar la adquisición de bienes y la provisión de servicios, en la forma, plazo y demás condiciones ya establecidas en tales acuerdos (8). Tales procedimientos se pueden efectuar en forma electrónica.

La excepción a tener que utilizar un Acuerdo Marco vigente opera cuando la jurisdicción en cuestión por su propia cuenta pudiera obtener “condiciones más ventajosas”, lo cual así debería informar a la ONC, para que ésta adopte las medidas necesarias para lograr la celebración de un acuerdo marco que permita extender tales condiciones al resto de los organismos públicos. Entendemos que las jurisdicciones no están obligadas a buscar tales condiciones más ventajosas en el mercado, y que en el caso, tales “condiciones más ventajosas” deberían ser objetivas, demostrables y sustanciales.

Bajo el RRCAN, el primer caso en vías de concreción, será el Acuerdo Marco previsto en el Decreto 1190/12 (9), para adquirir servicios de telefonía celular móvil, radio y transferencia de datos por parte de la Administración pública nacional central y descentralizada, donde se prevé un solo proveedor por el plazo máximo de dos años. Aquí, entendemos, se atiende el criterio generalizado en el derecho comparado en cuanto a que ante un Acuerdo Marco cerrado a un solo proveedor, el plazo de éste debe ser relativamente breve, pues mientras rige ese Acuerdo todo esta demanda de  mercado se excluye para los otros proveedores, quienes deberán subsistir y estar en condiciones de competir para cuando la Administración vuelva a licitar esos servicios.

En definitiva, esta nueva modalidad de contratación que probablemente requerirá mayor reglamentación aún, puede significar un cambio muy profundo en nuestro sistema, que deberá administrarse fundada y prudentemente, utilizando la gran experiencia que ya existe en la materia dentro de la contratación pública globalizada a la que nos hemos referido.

(1) Ver ROZENWURCEL, Guillermo y  Bezchinsky, Gabriel  “Compras públicas en América Latina y el Caribe.Diagnósticos y desafíos”, 2012 Universidad Nacional de San Martín, disponible en http://biblioteca.ricg.org/compras-publicas-en-america-latina-y-el-caribe-diagnostico-y-desafios/publicacion/38/es/. En Uruguay La ley 18.834 introduce la nueva modalidad de contratación pública denominada Convenio Marco que se recoge en el artículo 36 del Texto Ordenado de Contabilidad y Administración Financiera (TOCAF).

(2) Para el caso de múltiples proveedores, tal contratación directa puede hacerse por diversos métodos, tales como adjudicar en forma de “cascada”, todo al primero hasta que no pueda abastecer las órdenes y así sucesivamente; sistema de rotación por proveedor; por porcentajes a cada uno o en forma aleatoria (Ver PROCUREMENT LAWYERS ASSOCIATION, The use of Framework agreements in Public Procurement, March 2012, disponible en http://www.procurementlawyers.org/pdf/PLA%20paper%20on%20Frameworks%20PDF%20Mar%2012.pdf).

(3) Así por ejemplo, la ya referida Directiva 2004/18/CE en su art. 32 dispone que “los poderes adjudicadores no podrán recurrir a las acuerdos marco de manera abusiva o de manera que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada”.

(4) Ley de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios N° Ley 19.886.

(5) Del 07/6/12, B.O. del 14/6/12.

(6) Art. 23, inc. a), del Decreto 1023/01.

(7) Las unidades operativas de contrataciones de la Administración Central y los Organismos Descentralizados, comprendiendo en estos últimos a las Instituciones de Seguridad Social [Conf. arts. 2° y 23 inc. b del Decreto 1023/01]. Nos ocupamos de tratar el alcance de tal clasificación en MURATORIO, Jorge I. "Centralización, descentralización, concentración, desconcentración. Algunos aspectos del régimen jurídico de los entes descentralizados.”, en obra conjunta “Organización Administrativa, Función Pública y DominioPúblico”, Ed. Rap., Buenos Aires, 2005, ps. 221/246.

(9) Del 17/7/2012, B.O. del 19/7/2012.