Para todas aquellas empresas que importan mercadería en relación con un contrato por el cual se abonan regalías al exterior, se presenta el interrogante acerca de si esas regalías integran o no el valor de importación y, por lo tanto, conforman la base imponible sobre la cual se calculan los tributos aduaneros.

La normativa, la jurisprudencia y la doctrina han ido definiendo diversos aspectos, pero aún queda mucho camino por recorrer para que tanto las autoridades como los importadores adopten un criterio cierto sobre cómo proceder.

El valor en Aduana de las mercaderías importadas está definido en el Acuerdo para la aplicación del artículo VII del GATT y en  primer lugar, será el valor de transacción, es decir, el precio pagado o por pagar, tal como generalmente surge de la factura comercial.

Ahora bien, la misma normativa dispone que existen otros conceptos que deben añadirse a ese valor y por lo tanto, integran la base imponible. Entre ellos se encuentran “los cánones y derechos de licencia relacionados con la mercadería importada objeto de valoración que el comprador tenga que pagar directa o indirectamente como condición de venta de las mercaderías en la medida en que los mencionados cánones o derechos de licencia no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar”.

Entonces, para determinar si deben añadirse al valor de transacción éstos valores, deben darse las condiciones –todas ellas- que se resumen del siguiente modo:

a) Que el comprador deba pagar cánones o derechos de licencia relacionados con la mercadería importada; esto generalmente se dispone en los contratos entre las partes, que en nuestro país deben ser registrados ante el INPI para poder gozar de beneficios impositivos. Estas regalías suelen devengarse y calcularse como un porcentaje sobre el precio de venta.

b) Que esos cánones o derechos licencia no se encuentren incluidos en el precio. Las regalías se encuentran incluidas en el precio generalmente cuando el vendedor del exterior es el mismo que el licenciante, como sucede en los contratos de distribución.

c) Que deban pagarse directa o indirectamente como condición de venta de las mercaderías. Este presupuesto es el que genera mayores controversias.

En la práctica, la Aduana suele ajustar los valores de importación siempre que encuentre las condiciones a) y b), pero no ahonda en el tipo de mercadería, en la relación entre licenciante y vendedor del exterior, tampoco en las variables contractuales entre licenciante y comprador (importador); es decir, no en analiza si efectivamente el pago es “condición de venta” de la mercadería o no.

¿Qué significa que el pago de la regalía sea condición de venta de la mercadería? La doctrina y jurisprudencia de distintos países han fijado algunas pautas pueden servir de guía sobre a qué aspectos prestar atención a la hora de negociar y diagramar la operatoria comercial.

En términos generales, el  pago de la regalía será condición de venta cuando sin ese pago los bienes no se habrían vendido, o, al menos, no habrían sido vendidos al mismo precio. Es un requisito que se le impone directa o indirectamente al comprador (importador).

La existencia de vinculación entre el licenciante y el vendedor del exterior, puede ser un indicio de que existe condición de venta. Entonces, cuanta mayor libertad tenga el comprador (importador) para elegir a los proveedores, menos se dará esta condición. Así se ha definido en uno de los pocos fallos que existen en esta materia de la Sala IV de la CNACAF, “Nestlé Argentina SA c/ANA”, en el que se resolvió a favor del importador una vez analizada la relación comercial y el contrato. En el caso, se trataba de mercaderías de uso corriente (no patentadas) y el comprador (importador) podía optar por adquirirlas al otorgante de la licencia, a otro vendedor vinculado o independiente, o incluso fabricarlas por cuenta propia o a través de compañías subcontratadas.

La falta de esa “libertad” fue señalada y resultó base para la solución contraria en el fallo de la CSJN “Ford Argentina SCA c/DGA”. Aquí se consideró que por el tipo de mercadería (partes, piezas accesorios con tecnología definida por el licenciante) el comprador (importador) sólo podría adquirir los productos de vendedores pertenecientes al mismo grupo que el licenciante, Grupo Ford Internacional.

Las Opiniones del Comité Técnico de Valoración (OMC), que no resultan vinculantes en nuestro país, pero son útiles para el análisis,  resuelven con criterios generales similares los diversos casos que se presentan a consulta.

A esta enorme casuística se le suman otras dificultades prácticas ¿Cómo calcular la regalía al momento de importar cuando se calcula sobre un precio de venta que se fijará y pagará, eventualmente, en el futuro? ¿Cómo proceder con los insumos importados que se incluyen a un producto final sobre cuya venta se pagan regalías? ¿Cuánta incidencia tienen los controles de calidad del licenciante para la protección de una marca en el análisis de la “condición de venta”? Interrogantes que convierten a este asunto en contingencias inabarcables para los importadores, por onerosas e inciertas.