Es una idea extendida en algunos sectores que la Ley 27.401 de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas contiene disposiciones que sólo parecieran ser aplicables a grandes empresas o a multinacionales. De allí que muchas PYMES no le han prestado mayor atención a esta ley a pesar de que se encuentra vigente desde el 1° de marzo de 2018, hace ya más de un año y medio.

Sin embargo, se trata de una idea equivocada, o al menos evidencia una visión sesgada del tema. La Ley 27.401 tiene dos objetivos principales: 1) incentivar a las personas jurídicas para que prevengan la comisión de delitos contra la Administración Pública por medio de la implementación de programas de integridad, y 2) fomentar la cooperación entre el sector público y el sector privado buscando que las personas jurídicas cooperen con las autoridades en la aplicación de la ley penal. 

Estos objetivos son perfectamente aplicables a cualquier persona jurídica independientemente de su dimensión y capacidad económica. No debe olvidarse que cuando la ley define su alcance refiere a toda persona jurídica privada, de capital nacional o extranjero, con o sin participación estatal. En otras palabras, las PYMES están alcanzadas por la Ley 27.401 y por lo tanto deben conocerla y cumplir sus exigencias.

En este punto deben precisarse ciertas cuestiones. La Ley 27.401 indica cuáles son los delitos por los cuales una persona jurídica puede ser responsabilizada penalmente. Pero también señala cuáles son las circunstancias que los jueces deberán tomar en cuenta al momento de graduar la pena y cuáles son los hechos que permitirán a la persona jurídica la reducción o eximición de la pena. En estos puntos es donde las empresas deben hacer foco, es decir, si ocurre un hecho de corrupción en sus organizaciones, deben haber tomado previamente todos los recaudos y realizado todos los actos necesarios para que dicho hecho de corrupción tenga el menor impacto posible en la empresa e incluso, le permita a ésta liberarse de responsabilidad.

En esta línea, es fundamental tener claro que una persona jurídica sólo podrá eximirse de la pena en el caso que confluyan simultáneamente tres circunstancias:

1) Haya denunciado el delito de forma espontánea, detectado como consecuencia de una actividad propia de investigación interna.

2) Haya tenido implementado –en forma previa a la comisión del delito- un Programa de Integridad en los términos de los arts. 22 y 23 de la ley 27.401, y cuya violación hubiera exigido un esfuerzo de los intervinientes en la comisión del delito.

3) Haya devuelto el beneficio indebido obtenido.

Como ya habrá podido advertirse, de acuerdo a la letra de la ley 27.401 no resulta obligatorio para las empresas contar con un Programa de Integridad. Sin embargo, no tenerlo las dejas expuestas –frente a la comisión de un delito- a la imposibilidad de tener una defensa sólida que les permita eximirse o reducir la pena que pudiera corresponderles.

De allí la importancia fundamental que tiene para las empresas contar con un Programa de Integridad robusto y adecuado a las pautas de la ley.

En este entendimiento, la Oficina Anticorrupción elaboró los “Lineamientos de Integridad para el Mejor Cumplimiento de lo Establecido en los arts. 22 y 23 de la Ley 27.401” (Resolución 27/2018). En dicho documento explicó de manera detallada cada uno de los requerimientos de la ley y aportó sugerencias y ejemplos de cómo implementarlos.

Ahora bien, muchos de los requisitos propuestos por la norma resultan de difícil implementación para las PYMES, en virtud de su tamaño, su capacidad económica y su exposición al riesgo. La propia ley 27.401 hace referencia a esta necesidad de tener en cuenta estos aspectos al momento de evaluar si un Programa de Integridad es o no adecuado en los términos de ella. En este sentido el artículo 22 claramente expresa que “…
El Programa de integridad deberá guardar relación con los riesgos propios de la actividad que la persona jurídica realiza, su dimensión y capacidad económica…”.

Sin embargo, lo dicho no importa que en virtud de su dimensión y capacidad económica la persona jurídica vaya a verse eximida de contar con un Programa de Integridad. Simplemente significa que éste será más acotado y se ajustará a las posibilidades con que cuente la empresa.

Para evitar cualquier tipo de confusión en la interpretación de esta cuestión, la Oficina Anticorrupción elaboró una Guía complementaria para la implementación de programas de integridad en PYMES (Resolución 36/2019), en donde desarrolla de manera didáctica la mejor forma de implementar estos programas en empresas más pequeñas y con recursos más limitados.

A esta altura ya no caben dudas que contar con un Programa de Integridad adecuado resulta indispensable tanto para grandes, como para pequeñas y medianas empresas.

Entre los beneficios que ello conlleva para éstas últimas pueden citarse los siguientes:

1) Permite acceder a los beneficios de la Ley 27.401 en el marco de una investigación judicial. Como se anticipó más arriba, contar con un Programa de Integridad es un elemento que el juez deberá tomar en cuenta al momento de graduar la pena. Asimismo, es uno de los tres elementos que permitirá a la persona jurídica eximirse de la pena.

2) Permite participar en licitaciones y contrataciones con el Estado. Contar con un Programa de Integridad es obligatorio para participar en determinados contratos con el Estado (art. 24 de la Ley 27.401). Pero, incluso en aquellas contrataciones en que no resulte obligatorio, contar con él será un elemento diferencial que hará destacar a la empresa frente a competidores que no lo tengan, y sin dudas, la colocará en el grupo de empresas elegibles para contratar con el Estado.

3) Si se es parte de la cadena de valor de empresas multinacionales, cumplir con rigurosos estándares de integridad y cumplimiento será un requisito ineludible para continuar la relación comercial. No debe olvidarse en este punto que las terceras partes de negocios pueden responsabilizar penalmente a las empresas con las que contratan por un obrar contrario a la ley (arg. art. 2 y art. 23 inc. VI de la ley 27.401). Es por ello que hoy en día, ninguna empresa de gran envergadura contrata y/o continúa su relación comercial con terceras partes que no tengan implementado –aunque sea mínimamente- un Programa de Integridad.

4) Permite acceder a un mercado más amplio. En los tiempos actuales, la ética y la transparencia en los negocios es una cuestión reputacional. Los clientes prestan cada vez más atención a la reputación de las empresas, y muchas veces deciden no contratar justamente por motivos éticos. Por ello, contar con un Programa de Integridad mejora las oportunidades de nuevos negocios. Podría afirmarse que apoyar una cultura ética y transmitirla abiertamente es una ventaja competitiva, que permite a las PYMES seguir haciendo negocios con grandes empresas, elegir qué negocios hacer y cuáles no, y diferenciarse de otras empresas competidoras. 

5) Brinda una excelente oportunidad para promover conductas éticas en una organización, y, a su vez, irradiar esas pautas de conducta a los terceros con los que se contrata. Este punto no es menor, porque si bien es cierto que el beneficio más evidente de contar con un Programa de Integridad es el de eximir a la persona jurídica de persecución penal, el objetivo más profundo de un programa serio de compliance –más allá de evitar la sanción penal- es el de crear y promover una verdadera cultura ética empresarial. Y lograr este objetivo puede ser más difícil de alcanzar para una gran empresa que para una PYME. Tener un Programa de Integridad no es un objetivo en sí mismo, es una actitud continua, una cultura, una forma de conducirse en los negocios, un cambio de paradigma que no concluye con la implementación de un programa.   

Finalmente, las PYMES se enfrentan al interrogante referido a los costos de implementar estos programas, especialmente cuando el contexto económico impone analizar rigurosamente cada gasto o inversión extraordinaria. Respecto de esta cuestión cabe tener presente que en la gran mayoría de los casos, los costos de no implementar un programa de este tipo son mucho más altos que los costos de hacerlo. Si se piensa que la falta de un Programa de Integridad excluye a la empresa de poder contratar con el Estado (no puede participar en licitaciones ni en contrataciones directas, por ejemplo) y la deja fuera del circuito de proveedores de empresas multinacionales que hoy en día se ven impedidas de contratar con terceros que no cumplan con los requerimientos de la Ley 27.401, rápidamente puede advertirse que el mercado de la PYME se reduce considerablemente. Ello impactará indefectiblemente en los resultados de la compañía.

En definitiva, invertir en un Programa de Integridad –reitero, adecuado a las posibilidades económicas, tamaño y riesgo- sin dudas redundará para la empresa en un beneficio no sólo reputacional y ético, sino también económico.