Con cierta frecuencia se debate cuál es la responsabilidad en la que incurren los directores de una sociedad anónima al ser designados en sus cargos ¿Cuál es el límite de su responsabilidad? ¿Qué conducta exigen las normas? ¿Cuáles son los ámbitos sobre los cuales se debe tener especial consideración?

• INTRODUCCION

   

El órgano de administración de una persona jurídica, denominado Directorio en el caso de las sociedades anónimas, puede definirse como aquella/s persona/s física/s que asumen las funciones de gestión, administración y representación de la misma, y que resulta imprescindible para que ésta última realice todos aquellos actos que se encuentren relacionados, de forma directa o indirecta, con el objeto social. Conforme lo mencionado en el art. 58 de la Ley General de Sociedad N° 19.550 (en adelante, “LGS”), “aquél que tenga la representación de la sociedad, obliga a ésta por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social.” Sumado a ello, en las sociedades anónimas, tal como se define en el art. 255 LGS, “la administración está a cargo de un directorio compuesto de uno o más directores designados por la asamblea de accionistas o el consejo de vigilancia, en su caso”. Y agrega que “en las sociedades anónimas del artículo 299, salvo en las previstas en el inciso 7), el directorio se integrará por lo menos con tres directores”. Esto quiere decir, que nuestra ley otorga libertad a los accionistas para definir el número de directores que compondrán su órgano de administración salvo que la sociedad recaiga en alguna de las causales enumeradas en el art. 299 de LGS, por lo que el número mínimo será de 3. Igualmente, cabe aclarar que la representación de la sociedad corresponde únicamente al presidente del Directorio. Por lo tanto, podemos decir que se trata de un órgano necesario de la sociedad anónima, ya que sin éste la sociedad estaría viciada de nulidad; es de carácter permanente y continuo, sin perjuicio que sus miembros sean objeto de remoción o relección, encontrándose bajo el control de legalidad de la sindicatura, en caso que exista.

Buscaremos establecer y desarrollar los lineamientos respecto a la responsabilidad de los directores, no sólo en lo que se refiere a materia societaria, si no también haciendo mención a leyes tributarias, aduaneras, penales, etc. para así poder obtener una visión más profunda y completa sobre este asunto.

• ÁMBITO SOCIETARIO

   

Análisis General

Dentro del régimen general de la responsabilidad societaria de los administradores en el marco de la LGS se debe mencionar en primer término al artículo 59, el cual aplica a todos con prescindencia del tipo social adoptado, el cual establece que “los administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios.” Ésta definición ya nos exhibe los primeros conceptos sobre los cuales vamos a profundizar: la lealtad y la diligencia de un buen hombre de negocios, encargándose de establecer la pauta general de conducta que se debe observar en el manejo de los negocios. La Real Academia Española define a la lealtad como el cumplimiento de lo que exigen las leyes de la fidelidad y las del honor y hombría de bien, y a la diligencia como el cuidado y la actividad en ejecutar algo. Si aplicamos dichas definiciones al ámbito societario, otorgándole un marco jurídico dentro de la LGS, entendemos que la lealtad hace referencia al deber del administrador de conducir con la corrección de un hombre honrado en defensa de los intereses cuya administración se le ha confiado por encima de cualquier otra consideración. En otras palabras, establece una forma de comportamiento que la sociedad espera de su administrador, en razón de la confianza depositada en él al elegirlo. En consecuencia, y siguiendo el principio establecido en el art. 59, el administrador tendrá prohibido contratar con la sociedad (salvo aquellos casos expresamente aceptados), realizar actos en competencia, abstenerse de votar cuando se trate de situaciones que tenga un interés contrario, entre otras cuestiones.

La diligencia de un buen hombre de negocios hace referencia a una cuestión más profesional, es decir, a una responsabilidad profesional que se caracteriza por la experiencia en el cargo, las habilidades técnicas relacionadas con el cargo, el conocimiento del negocio, etc. Cabe aclarar que no existe un modelo o una fórmula que permita definir si determinada persona se encuentra capacitada para ejercer el cargo de administrador en una determinada sociedad, si no que se debe analizar cada caso en concreto, teniendo en cuenta todas las variables posibles. Se debe tener en cuenta, por ejemplo, el tipo de sociedad de que se trata, el objeto de la misma, la cantidad de socios, el carácter de la sociedad (si es cerrada o abierta), el tipo de administración (singular, plural, conjunta, colegiada), las tareas conferidas, las circunstancias particulares que rodearon la decisión al designarlo administrador, etc.

Por otro lado, el art. 59 agrega en su segunda parte “Los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión.” Se impone responsabilidad solidaria e ilimitada a los administradores, estableciendo que para que se configure la culpa, es preciso demostrar el daño. Es decir, el daño y/o perjuicio ocasionado a un tercero debe derivar directamente de un hecho propio en el desempeño del cargo directivo. Para que la responsabilidad opere es esencialmente necesaria la existencia real de culpa por parte del administrador. Esta culpa puede darse (a) cuando se ejecutan decisiones que violan disposiciones legales o estatutarias, (b) cuando no se cumplen con las obligaciones que emanan de la ley, o (c) cuando se cometen faltas, descuidos o inobservancias de funciones en perjuicio de la sociedad. En cualquier de estos supuestos, debe tratarse de culpa grave que puede traducirse en la voluntad consciente de causar un daño a sabiendas, en un descuido injustificado o negligente de sus obligaciones como “buen hombre de negocios”.

Como bien mencionamos con anterioridad, el art. 59 de la LGS se refiere a la diligencia y responsabilidad del administrador con carácter general, es decir, abarcando todo tipo social adoptado por los accionistas de la sociedad, mientras que el art. 274 de la LGS también se vincula a la responsabilidad del administrador societario, pero específicamente a las sociedades anónimas. En su texto, el art. 274 establece que “Los directores responden ilimitada y solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por el mal desempeño de su cargo, según el criterio del artículo 59, así como por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave.” El artículo aquí mencionado dispone expresamente que la responsabilidad es solidaria e ilimitada para con la sociedad, los accionistas y los terceros, tanto por el mal desempeño en sus funciones como por la violación de la ley, el estatuto o reglamento y por cualquier daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave.

Jurídicamente hablando, una obligación es solidaria cuando el cumplimiento de la totalidad del objeto de la obligación puede ser demandado individualmente a uno o cualquiera de los deudores mancomunados, o cuando el resarcimiento de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación puede ser reclamado a cualquiera de los que mancomunadamente están ligados por su cumplimiento. Y la responsabilidad es ilimitada cuando ésta no queda circunscripta a la garantía que debe constituir todo director, si no que se responde con la totalidad del patrimonio. Se debe entender, además, que la solidaridad no surge del hecho del nombramiento, si no que surge de integrar un cuerpo colegiado en el que la voluntad del órgano es la resultante de la coincidencia de la mayor parte de las voluntades individuales que lo integran, por lo que resulta lógico que todos los que forman parte del órgano estén ligados por una misma responsabilidad. Es decir, la conducta no queda configurada únicamente por la participación activa de cada director en los hechos generadores de responsabilidad si no también por una conducta omisiva (o negligente), sin la cual el daño podría haberse evitado. Por consiguiente, la mayoría queda solidariamente ligada por el hecho de haber aprobado la decisión y la minoría queda solidariamente ligada por no haberse opuesto formalmente a la decisión adoptada. Aclaremos que la normativa otorga las maniobras jurídicas necesarias para que dicha minoría formule su oposición válidamente. Sumado a lo mencionado, se detalla otra razón por la cual los directores son solidariamente responsables, la cual surge del contenido pragmático de todos los actos de comercio. Es decir, en la práctica, resultaría ilusorio para la sociedad y los accionistas lograr el resarcimiento de los daños sufridos por irregularidades en las decisiones del directorio, si primeramente tuvieran que determinarse cuál o cuáles de los directores son los realmente responsables, y cuáles no. Al amparo de la solidaridad, los perjudicados pueden dirigirse y reclamar el resarcimiento del daño sufrido a cualquiera de los directores, sin perjuicio de que el director que en los hechos hubiera materialmente soportado el pago, tenga una acción de repetición para dividir el importe de lo pagado entre todos los directores culpables. Es necesario distinguir la solidaridad en la culpa y la solidaridad en el resarcimiento.

El art. 274 de la LGS, en su objetivo, establece la responsabilidad solidaria en el sentido que las personas que forman un organismo directivo integrado por una pluralidad responden con arreglo al principio de la coactuación, como deudores solidarios, lo cual no implica que todo miembro directivo haya de responder a los daños causados por otro. En pos de evitar confusiones, corresponde precisar los alcances de este instituto manifestando que no se trata de una responsabilidad colectiva, que supone un daño causado por un grupo sin que sea posible identificar al causante, ni tampoco se trata de una responsabilidad indirecta por el hecho de un tercero. De esta manera, toma relevancia la segunda parte del art. 274 que establece “Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, la imputación de responsabilidad se hará atendiendo a la actuación individual cuando se hubieren asignado funciones en forma personal de acuerdo con lo establecido en el estatuto, el reglamento o decisión asamblearia. La decisión de la asamblea y la designación de las personas que han de desempeñar las funciones deben ser inscriptas el Registro Público de Comercio como requisito para la aplicación de lo dispuesto en este párrafo.” La responsabilidad podrá imputarse individualmente cuando se hubieren dividido personalmente las funciones entre los directores, siempre que la distribución de funciones y la designación del director hayan sido inscriptas.

Siguiendo con el primer párrafo del art. 274 de la LGS, entiendo debemos profundizar sobre ciertos conceptos que hacen al espíritu de la norma. Como primera medida, debemos detallar el concepto de “violación de ley, el estatuto o reglamento”. El término violación se asemeja a la falta de cumplimiento, de desobediencia, de conducta contraria hacia lo estipulado en la norma. Por lo que en primer término podemos encontrarnos con una violación de la ley que rige el estatuto o el reglamento. Dado que los estatutos o reglamentos son realizados tomando como base el ordenamiento jurídico vigente, en segundo término, se violará la ley de sociedades y todas aquellas que por analogía pudieran aplicarse al caso concreto. Por otro lado, debemos detenernos además en el concepto de “daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave”. Respecto del dolo, se puede definir como la falta cometida contra el ordenamiento jurídico, establecido en el reglamento o el estatuto, pero su nota indicativa no es sólo el daño efectivamente producido con su actuación, si no que en el aspecto volitivo subyace la convicción y el deseo de realizarlo. En este caso, el dolo es sinónimo de fraude, entendiéndose como el engaño (a la sociedad, a los accionistas y a los terceros que contratasen con ella) que realizado con malicia tiene por finalidad la obtención de una ventaja en detrimento de otra persona. El abuso de facultades consiste en el uso excesivo de los poderes que fueron otorgados en su momento al administrador con arreglo a lo establecido en el estatuto o reglamento. Se entiende por uso excesivo cuando se sale de los límites normales de poder, de las fronteras que demarcan su actuación y se hace visible en conductas no deseables que perjudican a la sociedad. Por último, la culpa puede definirse como la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación. En este supuesto, nos referimos a la culpa grave, dejando de lado la culpa leve, la cual puede darse por aludida dentro de lo establecido en el art. 59 de la LGS.

Para finalizar con el análisis de este art. 274 de la LGS, debemos abordar el último párrafo que hace referencia a la exención de responsabilidad de los administradores estableciendo que “Queda exento de responsabilidad el director que participó en la deliberación o resolución o que la conoció, si deja constancia escrita de su protesta y diera noticia al síndico antes que su responsabilidad se denuncie al directorio, al síndico, a la asamblea, a la autoridad competente, o se ejerza la acción judicial.” Para el caso que el director haya participado en las deliberaciones o resoluciones de la asamblea y estuviese en desacuerdo, deberá formalizar su protesta por cualquier medio fehaciente, además de dar aviso al Síndico o al Consejo de Vigilancia en su caso. Por otro lado, para el caso que el director no hubiese tomado parte en dichas deliberaciones, nos encontramos antes dos problemáticas: (i) el director no intervino pero llegó a su conocimiento la decisión, la cual deberá ser protestada en la primera reunión de directorio siguiente, y denunciada de forma pertinente ante el Síndico o el Consejo de Vigilancia mediante constancia escrita, como única posibilidad de eximirse de los actos; y (ii) la falta de participación del director en la deliberación no lo aparta de la causal de responsabilidad puesto que su inasistencia podría encontrarse dentro de una serie de maniobras fraudulentas, o simplemente el conocimiento de lesivas al interés social, y aquel que ejerza esta hipótesis contará con amplios medios probatorios para aclarar dicha circunstancia.

Análisis específico para el caso de insolvencia

En relación a esta temática central, ahondaremos aún más en el incumplimiento de los deberes de diligencia y lealtad de los administradores societarios en supuestos de insolvencia de las sociedades anónimas. La responsabilidad de los directores frente a los socios y aún frente a la sociedad implica una zona gris de amplio espectro doctrinal y jurisprudencial por lo que nos centraremos en este capítulo en la responsabilidad de los directores frente a los acreedores. Sin lugar a duda, es obligación de un administrador societario asumir una crisis económica o financiera adoptando las medidas y mecanismos que impone la legislación societaria. Particularmente dentro de esas obligaciones se les impone, como deber de lealtad, en primera medida informar a los socios para que estos colaboren en la resolución de la crisis.

Asimismo, la falta de diligencia para afrontar la crisis económica generará responsabilidad sobre los administradores, que alcanzaría a la satisfacción del daño a los acreedores que lo requieran y lo prueben. La responsabilidad de los administradores societarios se genera cuando el patrimonio social se torna insuficiente para satisfacer las obligaciones contraídas, es decir, cuando la sociedad no tiene el capital suficiente para cumplir con su objeto social. Cabe aclarar que esa responsabilidad no nace por la cesación de pagos, sino directamente frente a la insolvencia, cuando existe un patrimonio pasivo superior al activo. Una insuficiencia patrimonial puede constituir una causal de disolución establecida en el art. 94 inc. 5 de la LGS. En esta situación, el panorama ideal, luego de dar aviso a los socios respecto a la situación en la que se encuentran, es entre otras, capitalizar la sociedad o aumentar el capital social. Con cualquiera de estas dos posibles acciones, se estaría evitando caer en la causal de disolución aquí mencionada, por lo que la sociedad podría seguir con el funcionamiento normal.

Sucede que, ante la comprobación de la existencia de la causal de disolución por pérdida de capital social, constatada con un balance con patrimonio neto negativo y sin ninguna explicación de ser reversible en la Memoria, los administradores deben poner la cuestión a decisión de los socios para que ellos mismos adopten una de las opciones imperativas dispuestas por la LGS, y así evitar tener que avanzar con la disolución y liquidación de la sociedad. En caso de comprobación de la existencia de la causal de disolución, y la sociedad siguiere actuando con su normal funcionamiento, los administradores serán responsables por la omisión de haber convocado a una asamblea de accionistas y/o en todo caso por la omisión de no haber disuelto la sociedad. Los administradores tienen el deber de asegurar la normal vida societaria, conforme al estándar de buen hombre de negocios, con la sociedad, los socios y los terceros. En el fallo “Sindicatura de la quiebra de Sanatorio Privado Colon SRL c/ Moyano, Jorge Antonio y otro s/ Acción ordinaria” de fecha 25/07/2006 se estableció que los administradores no realizaron ninguna actividad tendiente a superar la insolvencia y debieron tomar alguna medida activa para evitar continuar operando en esas condiciones, puesto que pesa sobre ellos el deber de no dañar y además, en respeto a tal normativa específica, en la LGS, que es impuesta sobre todo, en protección de terceros por lo que se les imputó responsabilidad por la totalidad del pasivo verificado ante la acreditación. En consecuencia, entendemos que no se trata de una responsabilidad objetiva, sino de exigirles a los administradores que cumplan con el deber de responder que pesa sobre todo aquel que administra lo que no es suyo. Tampoco se trata de evaluar la gestión empresarial en términos de juzgar el acierto o desacierto del administrador en materia de mérito o conveniencia de las operaciones que integraron la actividad empresarial o su riesgo, sino de exigirles el cumplimiento de las aludidas normas de orden público que integran el derecho societario. Por último, cabe mencionar que autorizada doctrina sostiene que, cuando la sociedad se halla en zona de insolvencia, los administradores deben cumplir su deber fiduciario primordialmente a favor de los acreedores, evitando trasladar sobre éstos las pérdidas o dificultades que afecten a la sociedad.

• ÁMBITO TRIBUTARIO

   

Habiendo analizando la responsabilidad de los administradores desde el punto de vista societario, haremos referencia a la responsabilidad tributaria en nuestro ordenamiento jurídico, realizando una breve introducción al respecto sobre la responsabilidad en materia de tributos en nuestro país. El sujeto pasivo de la obligación tributaria es la persona obligada a pagar el tributo, ya sea porque ha realizado el hecho imponible descripto en la norma, o porque la ley le impuso la obligación de responder por el hecho de otro. Hay casos, entonces, en los que el sujeto pasivo es la persona que realiza la acción gravada –la importación o exportación para consumo– y otros en los que el mandato de pago está dirigido a alguien que es ajeno a ese hecho, pero que por voluntad de la ley deviene en sujeto pasivo de la relación jurídica tributaria. Cuando el sujeto pasivo es el autor del hecho imponible, comúnmente se lo denomina responsable por deuda propia, contribuyente o deudor principal. En cambio, cuando resulta obligado por la ley a pagar un tributo sin que se le pueda atribuir la realización del hecho imponible, se lo conoce con el nombre de responsable por deuda ajena. De acuerdo con el principio constitucional de legalidad, nadie es responsable de las obligaciones tributarias de otra persona, a menos que la ley lo indique expresamente.

Es importante destacar que el fisco puede aplicar una determinación impositiva de oficio a la empresa y en forma concomitante responsabilizar solidariamente al responsable de las funciones de administración. No se trata de una imputación por el mero hecho de disponer de un cargo, sino que debe ser demostrada la acción irresponsable por ser su responsabilidad de carácter subjetiva siendo el administrador quien debe probar los hechos exculpatorios. Los directores deberían precaverse dejando rastros fehacientes, tales como dejar sentado su accionar en las actas de directorio y ser exhibidas de ser necesarios. La responsabilidad solidaria nace por una imputación subjetiva y demostrando la culpa de quién haya tomado decisiones vinculadas a la determinación y pago de los impuestos. Es de naturaleza represiva, y trata sobre una recriminación por su falta en la debida conducta frente a los deberes tributarios. El fisco primero deberá intimar a la sociedad deudora y luego podrá tener la posibilidad de ir contra el patrimonio del director, socio gerente o representante. El afectado podrá realizar una apelación ante el Tribunal Fiscal de la Nación, efectuando los planteos pertinentes qué hacen a su derecho.

La norma de mayor relevancia en cuanto a la responsabilidad tributaria de los directores la encontramos en el art. 8 de la Ley 11.683 donde se hace mención a los responsables en forma personal y solidaria con los deudores. Sumado a ello, el fallo de la CSJN “Bozzano, Raúl Jose c/ DGI s/ Recurso Extraordinario” del año 2014 estableció que para habilitar al fisco el cobro por deuda ajena se deben cumplir los siguientes requisitos: 1) la sociedad no haya cumplido con su deber impositivo; 2) que el incumplimiento sea imputable al responsable administrador, a menos a título de culpa (también puede ser dolo); 3) que la sociedad no haya cumplido con la intimación administrativa de pago; 4) que haya vencido los 15 días del plazo de la intimación de pago. Conforme la interpretación de la CSJN en este fallo, y siguiendo los requisitos aquí mencionados, no es necesario que dicha intimación se encuentre firme y se descarta que se pretenda responsabilizar a un administrador que no ejercía el cargo al momento de liquidarse la obligación o de producirse su incumplimiento. En definitiva, para hacer efectiva la responsabilidad solidaria en cabeza de los administradores de las empresas se debe seguir el procedimiento de determinación de oficio, de lo que se desprende además que el acto que se dicte en dicho marco, si es que resulta adverso a los intereses de responsable, podrá ser recurrido por alguna de las vías que dispone la ley. Estas son, el recurso de reconsideración ante el superior jerárquico dentro de la propia AFIP, o el recurso de apelación ante el Tribunal Fiscal de la Nación siendo dable destacar que en ambos casos la interposición de cualquiera de ellos posee efectos suspensivos sobre el acto de intimación de pago.

La sociedad es el contribuyente, pero el sujeto obligado a realizar el pago es el administrador con capacidad decisoria sobre los fondos de la entidad. Sus deberes son formales y materiales, y su falta de cumplimiento lo hace responsable para responder con sus bienes propios. No habrá tal exigencia cuando demuestre que lo han colocado en la imposibilidad de cumplir correcta y oportunamente con sus deberes fiscales.

• ÁMBITO ADUANERO

   

Por otro lado, en materia de tributos aduaneros ninguna disposición del Código Aduanero establece la responsabilidad de los directores, administradores y socios ilimitadamente responsables por los tributos exigibles a las compañías importadoras y exportadoras, a diferencia de lo que sucede en materia impositiva por la recientemente analizada ley 11.683. Igualmente, el Código Aduanero tipifica en su Sección XII, Título II las infracciones aduaneras y encontramos a todos los responsables por las infracciones cometidas por terceros. Debemos destacar el art. 904 que establece que “Cuando una persona de existencia ideal fuere condenada por alguna infracción e intimada al pago de las penas pecuniarias que se le hubieren impuesto no fuere satisfecho su importe, sus directores, administradores y socios ilimitadamente responsables responderán solidariamente con aquélla por el pago del importe de dichas penas, salvo que probaren a la fecha de la comisión del hecho no desempeñaban dichas funciones o no revestían tal condición.” Es decir, que los directores cargan con la obligación de pagar las multas aplicadas a la sociedad cuando la condena se encuentra firme y no hubiere sido pagada por la empresa. Pueden solicitar la dispensa de esa obligación demostrando que no cumplían esas funciones de dirección o no revestían tal condición al momento de la infracción. Resulta de importancia destacar que la condena deberá encontrarse firme, lo cual significa que deben encontrarse agotadas las instancias administrativas y judiciales de revisión del caso, y la multa pendiente de pago por la empresa.

• ÁMBITO PENAL

   

Analizaremos la responsabilidad de los directores dentro del ámbito penal considerando los requisitos e ítems obligatorios que deben darse para su aplicación. Daremos inicio con el art.156 del Código Penal donde establece que “Será reprimido con multa de pesos mil quinientos a pesos noventa mil e inhabilitación especial, en su caso, por seis meses a tres años, el que teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa.” En este caso, el autor sólo es el que tiene un determinado estado, oficio, empleo, profesión o arte dentro del cual puede llegar a encuadrarse como sujeto activo del delito el administrador de una sociedad. El secreto es revelado cuando se lo descubre o manifiesta a una persona que no está en el círculo de los obligados por él. Si bien la reserva del secreto es un deber, su violación sólo resulta punible penalmente si la divulgación del mismo puede causar daño. Este daño temido puede ser de cualquier índole -físico, patrimonial o moral- y causado por la misma naturaleza del hecho o circunstancia, o por la particular situación en que se encuentra el sujeto pasivo. La figura también exige que el agente haya tenido noticia del secreto por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte. No basta -entonces- que se trate de un secreto conocido con ocasión de la actividad, sino que tiene que conocérselo a causa de la actividad.

Por otro lado, el art. 173, inc. 7 del Código Penal establece que “El que, por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico, tuviera a su cargo el manejo, la administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con el fin de procurar para sí o para un tercero un lucro indebido o para causar daño, violando sus deberes perjudicare los intereses confiados u obligare abusivamente al titular de éstos.” consagrando el principio de lo que llamamos Administración Fraudulenta. En este caso, es importante destacar los siguientes requisitos: a) Los objetos del delito pueden ser los bienes (cosas u objetos materiales), derechos que sean propiedad del sujeto pasivo o intereses pecuniarios total o parcialmente ajenos; b) La acción típica es la de violar los deberes, es decir, exceder arbitrariamente las facultades conferidas – mediante actos no permitidos – o incumplir las obligaciones acordadas; c) El resultado puede ser el de perjudicar los intereses confiados o el de obligar abusivamente al titular de éstos: la primera hipótesis supone cualquier disposición económica que reduzca el patrimonio, y la segunda, haber erigido créditos en favor de terceros contra el patrimonio administrado que no están justificados, por no ser necesarios ni útiles para su gestión. La jurisprudencia admite únicamente el dolo directo, no es posible el dolo eventual, y la conducta tiene que ser emprendida con la voluntad expresa de dañar el patrimonio administrado. El fin de lucro sería la ventaja patrimonial que el director se propone obtener, no siendo requisito necesario que lo logre.

Por su parte, nos encontramos ante la figura del Falso Balance en el art. 300, inc. 3 del Código Penal. Dentro de esta figura, entendemos que el bien jurídico tutelado es la fe pública, pero también la confianza, honestidad y buena fe en los negocios y en las relaciones comerciales. El autor del delito sólo puede ser el fundador, director, administrador, liquidador o síndico de una sociedad anónima o cooperativa o de otra persona colectiva, facultado por la ley o los estatutos para autorizar o publicar un balance o informe que se deba autorizar o publicar. En otras palabras, es un delito especial propio ya que las acciones descriptas realizadas por personas distintas a las señaladas pueden estar incursas en otras figuras como por ejemplo la falsedad documental. Para la configuración del delito de publicación de un balance incompleto deben existir, en el plano objetivo, los siguientes elementos: a) realización de la acción de publicar, autorizar o certificar, b) que recaigan sobre un inventario, balance, cuenta de ganancias y pérdidas o los correspondientes informes, actas o memorias y c) que sean falsos o incompletos; y en el plano subjetivo exige que esa acción típica sea realizada de manera dolosa. El dolo consiste en el conocimiento de que se falsean los datos del balance y que, no obstante, se lo autoriza y se exterioriza poniéndolo en conocimiento de terceros y no se exige otro efecto, porque ese obrar ya ha generado el peligro de lesión a la fe pública. Sumado a ello, el delito de publicación de un balance falso o incompleto no se configura cuando no está destinado al público en general o a un número indeterminado de personas (ej. Autoridades de un banco). Se consuma el delito de balance falso con la aprobación que realiza el directorio de la sociedad, es decir, cuando certifica el que teniendo la facultad de corroborar o dar fe de la veracidad de lo que se comunica, lo hace conociendo la falsedad de su contenido.

Por último, dentro del Código Penal encontramos el art. 301 que establece en su primera parte que “Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el director, gerente, administrador o liquidador de una sociedad anónima, o cooperativa o de otra persona colectiva que a sabiendas prestare su concurso o consentimiento a actos contrarios a la ley o a los estatutos, de los cuales pueda derivar algún perjuicio”. Es un delito especial propio que sólo puede ser cometido por alguno de los indicados en la norma. Se discute si la acción de prestar el consentimiento se satisface con una simple omisión. Se ha considerado delictivo, por ejemplo, si el director a sabiendas no acude a la reunión de directorio para permitir que en su ausencia se decida un acto contrario a la ley o a los estatutos; pero tanto la acción como la omisión tienen que versar sobre un acto que se oponga a las reglamentaciones. No puede pensarse que la acción quede cumplida con un puro no hacer; más bien es lógico requerir un acto de cooperación o de consentimiento manifiesto. El consentimiento debe ser prestado en relación con actos contrarios a la ley. No es preciso que tales actos sean en sí mismos delictivos, la tipicidad está dada por el hecho de que, además de la contrariedad a la ley o los estatutos, pueda resultar de ellos algún perjuicio. El delito es doloso (se excluye el dolo eventual). El acto ilegal no debe consistir en una mera negligencia o descuido, sino que debe ser ejecutado a sabiendas, con conocimiento de su ilegalidad y del perjuicio que puede generar.

• ÁMBITO PENAL CAMBIARIO

   

La Ley N° 19.359 de Régimen Penal Cambiario establece la responsabilidad penal de aquellos administradores que hayan intervenido en eventuales delitos cambiarios, específicamente en su artículo 2°, inc. f) “Cuando el hecho hubiese sido ejecutado por los directores, representantes legales, mandatarios, gerentes, síndicos o miembros del consejo de vigilancia de una persona de existencia ideal, con los medios o recursos facilitados por la misma u obtenidos de ella con tal fin, de manera que el hecho resulte cumplido en nombre, con la ayuda o en beneficio de la misma […] La multa se hará efectiva solidariamente sobre el patrimonio de la persona ideal y sobre los patrimonios particulares de los directores, representantes legales, mandatarios, gerentes, síndicos o miembros del consejo de vigilancia que hubiesen intervenido en la comisión del hecho punible.”

Estos posibles delitos están relacionados con negociaciones en la compra o venta de moneda extranjera sin autorización, falsedades u omisiones en la declaración de operaciones de cambio, o el incumplimiento de los requisitos reglamentarios de aquellas operaciones establecidos por el Banco Central de la República Argentina.

Si bien la ley exige una intervención en la ejecución del acto por parte de un individuo, la jurisprudencia habilita la responsabilidad de los administradores cuando no han adoptado las medidas necesarias para evitar el tipo de cambio ilícito, creando así una especie de responsabilidad objetiva.

• ÁMBITO LABORAL

   

Dentro del derecho laboral, se ha planteado la posibilidad de extender la responsabilidad solidaria a personas físicas distintas de las sociedades empleadoras cuando esas personas tienen actuaciones dentro de la sociedad, como es el caso de los socios, controlantes, gerentes, directores y administradores de las mismas. Por su lado, la Ley de Contrato del Trabajo (LCT) tiene normas que extienden la responsabilidad solidaria en distintos supuestos, ya sea mediando fraude y simulaciones laborales o sin que medie fraude o simulaciones laborales pero no tiene normas que impongan esta extensión de responsabilidad a personas físicas por su actuación en el ámbito de las sociedades empleadoras. Es por ello que la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (CNAT) en los fallos “Delgadillo Linares Adela c/ Shatell SA y otros s/ despido” del año 1997 y “Duquelsy, Silvia c/ Fuar S.A. s/ despido” del año 1998 abrió camino a una tendencia jurisprudencial orientada a hacer efectiva esa extensión de responsabilidad solidaria pero la misma no invocó las normas de la LCT, sino que recurrió a la LGS 19.550. Por otra parte, la CSJN ha sido restrictiva en cuanto a extender la responsabilidad de la sociedad empleadora solidariamente a los socios, controlantes, gerentes, directores y administradores de las sociedades comerciales, por considerar esa extensión un remedio excepcional a la extensión de la responsabilidad solidaria. En dos casos emblemáticos "Carballo de Pochat, Violeta Sandra Lucía c/ ANSeS s/ daños y perjuicios” del año 2009 y “Palomeque, Aldo René c/ Benemeth S.A. y Otro s/ Recurso de hecho” del año 2003, la CSJN ha dejado sin efecto la extensión de la responsabilidad solidaria de un director y de un socio dispuesta por la Sala X de la CNAT, con los siguientes argumentos: a) que no se ha acreditado que se esté en presencia de una sociedad ficticia o fraudulenta, constituida en abuso del derecho y con el propósito de violar la ley; b) la personalidad diferenciada entre la sociedad y los socios es un eje fundamental en el que se asienta el régimen de sociedades anónimas; c) el régimen de sociedades anónimas es fundamental como herramienta para promover el comercio, que tendrá como efecto el desarrollo económico; d) por ser la responsabilidad solidaria un supuesto de excepción debe ser aplicada restrictivamente. El mismo criterio ha seguido la Corte Suprema de Justicia de Buenos Aires en los casos “Calmens, Roberto c/ Naiman, Jaime y otros s/ Despido” del año 2013 y “Cockshott, Juana Vera c/Jardín y Colegio Nuevo Mundo S.R.L. y otros s/Despido” del año 2012, señalando en ambos casos que las sociedades estaban regularmente constituidas, aunque después hubieran incurrido en la incorrecta registración del contrato de trabajo.

• ÁMBITO AMBIENTAL

   

Por un lado, la Ley N° 25.675 que establece la Política Ambiental Nacional establece las normas que regirán los hechos o actos jurídicos, lícitos o ilícitos que, por acción u omisión, causen daño ambiental de incidencia colectiva. Se define el daño ambiental como toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos. El artículo 28 específica que “El que cause el daño ambiental será objetivamente responsable de su restablecimiento al estado anterior a su producción.” mientras que el artículo 31 añade que “En el caso de que el daño sea producido por personas jurídicas la responsabilidad se haga extensiva a sus autoridades y profesionales, en la medida de su participación.” ampliando la responsabilidad del daño a directores.

Cabe aclarar que, a la fecha del presente, no existen antecedentes de casos relacionados con daños ambientales, donde la responsabilidad se haya extendido a personas físicas (directores, gerentes, etc.) de acuerdo con lo aquí mencionado.

Sumado a ello, en este ámbito encontramos la Ley N° 24.051 de Residuos Peligrosos la cual establece que cuando el infractor fuere una persona jurídica, los que tengan a su cargo la dirección, administración o gerencia, serán personal y solidariamente responsables de las sanciones establecidas en el artículo 49 de dicha Ley. A su vez, el artículo 49 enumera las siguientes sanciones: (i) Apercibimiento; (ii) Multa; (iii) Suspensión de la inscripción en el Registro de 30 días a 1 año; (iv) Cancelación de la inscripción en el Registro. Los incisos (iii) y (iv) implicarán además el cese de actividades y la clausura del establecimiento o local.

Dentro de la Ley N° 24.051 encontramos, además, referencias al régimen penal incurriendo en este delito aquella persona que por medio de la utilización de residuos peligrosos contamina, envenena, adultera de forma peligrosa para la salud pública, el suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente en general. Cuando alguno de los hechos previstos en los artículos 55 y 56 de la presente Ley se hubiesen producido por decisión de una persona jurídica, la pena se aplicará a los directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios o, representantes de la misma que hubiesen intervenido en el hecho punible, sin perjuicio de las demás responsabilidades penales que pudiesen existir. Es decir, la participación individual en cada caso debe ser analizada dentro de la empresa, a los efectos de establecer si existe una participación efectiva (por acción u omisión) en el hecho punible.

En este análisis se ha tratado de abarcar todo lo atinente a la responsabilidad de los directores de sociedades anónimas dentro de lo reglado por nuestro ordenamiento jurídico, considerando los distintos ámbitos y analizando no sólo lo dictado por las normas vigentes si no también lo establecido por la doctrina, por la jurisprudencia y lo que surge en la práctica habitual. Hemos destacado la figura del director como uno de los ejes fundamentales de una empresa, el cual debe tener no sólo una conducta ejemplar, la cual es muy necesaria, sino que inescindiblemente junto a ello se debe tener en cuenta la capacidad, la preparación, y los conocimientos necesarios para llevar adelante la consecución de fines empresariales. Es decir, el rol del director no debe verse como una actividad, como un simple juego de azar, como una ruleta rusa, por lo contrario, se debe analizar de forma exhaustiva buscando comprender por medio de las normas jurídicas, cuál es la naturaleza jurídica, el objeto, la función, las consecuencias y responsabilidades del director.

Asimismo, las normas en materia de responsabilidad de los directores deben alentar a la creación de sociedades en nuestro país, a la inversión de capitales, a la búsqueda de inversiones extranjeras y generar los espacios para que ello suceda. Sostengo que es conveniente controlar y sancionar a los administradores como forma de reducir los riesgos para que privilegien sus propios intereses por sobre los de la sociedad y sus accionistas. Pero al mismo tiempo, las responsabilidades y sanciones legales no deben ser tan estrictas ni gravosas ya que pueden producir el desaliento para ocupar los cargos de directores a las personas más capacitadas y especializadas, dejando el lugar a personas menos idóneas para el cargo. Ahora bien, en la práctica y considerando la realidad de nuestro país el agravamiento de la responsabilidad de los administradores aparece dirigido a la protección de los socios minoritarios que generalmente sufren el abuso de la mayoría que gobierna la sociedad (en muchos casos los administradores de las sociedades son sus propios accionistas) y a la protección de terceros, ya sean acreedores, trabajadores, empleados y/o el fisco, especialmente en los casos donde surgen la insolvencia y la quiebra de la empresa.