El miércoles 5 de septiembre, el Poder Ejecutivo reintrodujo los derechos de exportación para todo el universo arancelario. Lo hizo mediante el Decreto 793/2018, alegando que el artículo 755 apartado 1 del Código Aduanero (incluido por la Ley 26.939 en el Digesto Jurídico Argentino) se lo permite.

Esta decisión del Poder Ejecutivo vuelve a poner en el centro del debate la facultad del Poder Ejecutivo de imponer derechos de exportación sin previo trámite legislativo. Esta facultad ya fue objeto de estudio por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso conocido como Camaronera Patagónica, del año 2014.

El Precedente Camaronera Patagónica.

En este precedente la Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad de la Resolución 11/02 del entonces Ministerio de Economía e Infraestructura, norma que restableciera, en el medio de la crisis del año 2002, las retenciones a la exportación abolidas durante la década del noventa.

En dicho fallo la Corte dijo:

• Que los derechos a la exportación (más comúnmente conocidos como retenciones) tienen naturaleza tributaria (ratificando mayoritaria jurisprudencia y doctrina, puestas en duda durante el debate de la Resolución 125 sobre retenciones móviles a productos del campo del año 2008);

• Que por tener naturaleza tributaria, las retenciones gozan de todas las garantías constitucionales en tal sentido, muy particularmente, el principio de legalidad tributaria que dice que sólo el Poder Legislativo puede establecer y modificar elementos esenciales de los impuestos, como ser el hecho imponible, la alícuota, los sujetos alcanzados y las exenciones; y

• Que como la Resolución 11/02 creó nuevos tributos sin cumplir con dicho requisito, la misma resulta inconstitucional y nula de nulidad absoluta.

Sin embargo, la mayoría de la Corte (votos de los Dres. Lorenzetti, Maqueda, Fayt y Zaffaroni) limitó dicha inconstitucionalidad al período que va entre el 5 de marzo de 2002 (fecha del dictado de la Resolución 11/02) y el 24 de agosto de 2002 (fecha en que dicha Resolución 11/02 fue ratificada por Ley 25.645, ratificación posteriormente prorrogada por diversas leyes, siendo la última la Ley 26.519, que dispuso la prórroga de toda la legislación delegada dictada por el Poder Ejecutivo -lo que incluye a la Resolución 11/02 y todas las subsiguientes resoluciones que en materia de retenciones se dictaron con posterioridad a la misma- hasta el 24 de agosto de 2010).  

Como se puede apreciar, el fallo limita la declaración de inconstitucionalidad al corto periodo de casi 6 meses del año 2002 en que la Resolución 11/02 estuvo vigente sin ratificación legal.

Sin embargo, y hacia el futuro, se puede entender que el mismo sienta también doctrina sobre los requisitos que debe cumplir cualquier delegación legal en materia de derechos de exportación.

En efecto, en el voto de los Dres. Lorenzetti, Fayt y Maqueda, se deja en claro que cualquier ley que ratifica impuestos creados por el Poder Ejecutivo sólo puede tener efectos hacia el futuro y nunca retroactivos (es decir, no puede dar validez a una resolución que era nula en su origen).

Y, más aún, el voto de los Dres. Argibay y Petracchi exige que la legislación que ratifica una resolución como la Resolución 11/02 debe contener una ratificación expresa, "un aval de los contenidos de la norma que se ratifica".

Si unimos ambos razonamientos, se podría alegar la inconstitucionalidad de cualquier nueva norma administrativa (sea un Decreto Presidencial o una Resolución Ministerial) que impone retenciones sin una clara y expresa delegación legislativa.

En particular, el intento del Poder Ejecutivo de fundar tal delegación en la ratificación del artículo 755 del Código Aduanero por parte de la ley que aprobó el Digesto Jurídico Argentino no debería prosperar por cuanto:

(i) La delegación del artículo 755 caducó el 24/08/2010 en virtud de la  octava disposición transitoria de la reforma constitucional de 1994 que estableció que toda la “legislación delegada preexistente” caducaría en el término de cinco años, “excepto aquella que el Congreso de la Nación ratifique expresamente por una nueva ley (artículo 76)”. La Ley 26.519 de prórroga de esta facultad caducó, como dijimos arriba, en la fecha señalada.

(ii) La aprobación del Código Aduanero por parte del Digesto Jurídico Argentino no puede entenderse como la subsanación de la inconstitucionalidad de una norma delegante que no cumple con las condiciones de cualquier delegación legislativa en materia de impuestos.

Conclusiones

Entendemos que el Decreto 793/2018 ofrece importantes reparos en cuanto a su constitucionalidad. Ello ciertamente habilitará la vía de planteos judiciales y de repetición de derechos de importación pagados por los exportadores afectados por los mismos.