El presente artículo no ahondará en cuestiones conceptuales acerca de la acción o recurso de amparo, sobre cuya evolución, naturaleza jurídica, requisitos de admisibilidad, entre otras cuestiones, existe abundante y prestigiosa bibliografía escrita.

El objeto del presente pretende postular y analizar, a partir de la experiencia profesional, una notoria y creciente desnaturalización de los presupuestos esenciales de la acción de amparo, en aquellos procesos que se inician para reclamar prestaciones de salud e incluso, en donde se ventilan cuestiones contractuales relativas a ella, como por ejemplo bajas de contratos de medicina prepaga por falsedad de declaración jurada; alcances de cobertura de planes, etc..

En particular, se advierte la desnaturalización de la excepcionalidad de la acción y de la necesidad de que no exista otro medio judicial más idóneo para obtener el reconocimiento de los derechos que se consideran conculcados. Y de otro costado, aún cuando la vía elegida pueda considerarse admisible, se verifica una concesión casi automática y genérica de medidas cautelares que, en definitiva, resuelven sobre el fondo de la cuestión, adelantando el criterio jurisdiccional.

Sin perjuicio de lo señalado en el primer párrafo, se impone efectuar una necesaria y breve  conceptualización de la acción de amparo,  para luego avanzar en el desarrollo de la problemática advertida y esgrimir algunos lineamientos en busca de soluciones.

La acción puede ser conceptualizada desde un punto de vista constitucional y desde una óptica procesal. 

Constitucionalmente puede ser considerada como garantía federal, de tipo adjetiva, pues importa la posibilidad de recurrir al órgano jurisdiccional a los fines de lograr el cumplimiento de las garantías de naturaleza sustancial consagradas en la Carta Magna (vgr. Art. 14, 17, 37, 38, 41 y 42 de la CN), de la que gozan todos los habitantes del país.

Adentrándonos al aspecto procesal, que es el que está en tratamiento en éstas líneas, puede decirse que el mismo importa un mecanismo de tutela de carácter expeditivo, rápido y de naturaleza excepcional, ello por cuanto y conforme se desprende del art. 43 de la CN sólo se habilita el mentado procedimiento en aquellos casos que no exista otro medio judicial más idóneo.

Los tres caracteres destacados (expeditivo, rápido y excepcional) no lo han sido al azar, ya que consideramos que en su mayoría lo único que resulta expeditivo y rápido en los amparos de salud es el dictado de medidas cautelares.

Lo dicho no va en detrimento alguno de los derechos fundamentales que en general se pretenden proteger a través de éste tipo de procesos.  

En efecto, y tal como sostiene la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de salud, que continúa ratificando el carácter fundamental del derecho a la salud consagrado constitucionalmente; también enfatiza que estos derechos de raigambre constitucional no son absolutos sino que deben ser ejercidos con arreglo a las leyes que reglamentan su ejercicio, siempre que no sean alterados en su sustancia. Tales lineamientos parecieran aportar algunas respuestas a la creciente judicialización de la salud.

Se advierte a diario en las acciones de amparo de salud que una vez concedida la medida cautelar, se ve agotado el objeto de la acción y el proceso (que involucra conocimiento y decisión) sufre una suerte de paralización, no hay más impulso de la parte demandante, quien ya ha visto satisfecha su pretensión. Incluso también hemos notado un creciente pedido – y concesión de ellos - de ampliaciones y/o modificaciones sucesivas de medidas cautelares, pese a que no se encuentren configurados los requisitos necesarios para ello. Y también incluso vemos una situación reiterada más preocupante como es la concesión por vía cautelar de prestaciones genéricas y a futuro, obligando por ejemplo a dar cobertura al 100 % en forma integral, gratuita y continua de cualquier otra práctica médica prescripta.

De ésta forma, los amparos de salud transitan por el camino de la concesión de la cautelar y su sucesiva ampliación y/o modificación y queda sin continuarse el trámite para llegar a una sentencia definitiva. 

Esto nos lleva a concluir que en rigor de verdad se trata en muchos casos de medidas autosatisfactivas que son tramitadas como acciones de amparo. 

Ello nos hace pensar que es necesaria la aparición y positivización de nuevas figuras procesales que otorguen vigencia efectiva a la norma constitucional, garantizadora del derecho de todos los ciudadanos a una justicia expedita, a la satisfacción de las prestaciones jurisdiccionales por parte del Estado en tiempo y forma razonable, cuando de cuestiones de salud se trata.

En éste sentido antes expuesto, de encontrar figuras procesales que garanticen el derecho de todos los ciudadanos a una justicia expedita, en general (no en lo particular que aquí se trata) la doctrina propugna la implementación positiva de los denominados "Procesos Urgentes" como nuevos métodos de debate en los cuales el factor tiempo tiene especial relevancia. 

Reiteramos que no hay margen de dudas que en la mayoría de los procesos de amparos de salud, las medidas cautelares tienen un contenido íntimamente relacionado con el de la decisión final; a diferencia de un embargo preventivo o una anotación de litis -que también tratan de asegurar la eficacia de la futura sentencia- sin referirse a la pretensión principal. 

Ahora bien, si bien es acertada y loable la elaboración doctrinaria y los avances jurisprudenciales que procuran llenar un vacío en la efectiva tutela jurisdiccional de los justiciables cuando el derecho en ciernes es el derecho a la vida y/o a la salud, también es cierto que quizás sea necesario ser más rigurosos a la hora de exigir la acreditación de los extremos que hagan procedentes tales acciones. Ello por cuanto uno de los mayores riesgos que implican tales acciones es vulnerar el derecho de defensa de la otra parte, que sólo ve afianzado el principio de bilateralidad y contradicción con el ejercicio ulterior de la potestad impugnatoria que se abre con la vía recursiva. Por ejemplo, es cotidiano ver fallos judiciales que hacen lugar a medidas cautelares, dictadas con extremada rapidez e inaudita parte, sobre la base de la indicación de un único profesional de parte del propio amparista. Es aquí cuando pensamos que de regularse específicamente una figura procesal para las acciones por prestaciones de salud podría pensarse por ejemplo como requisito la exigencia de más de un certificado médico que prescriba tal o cual tratamiento, medicación, etc.; o bien la citación del profesional que prescribe la prestación, en su caso en forma urgente y apelando a los hoy ya instalados medio virtuales, de tal modo que explique las razones de la indicación, teniendo en cuenta los antecedentes del paciente, probabilidades de éxito del tratamiento y alternativas terapéuticas, pero a su vez dando cuenta sobre su propia formación y experiencia; la consulta con organismos públicos como los ministerios de Salud, o más específicamente la ANMAT y/o la Superintendencia de Servicios de Salud, mediante líneas hoy existentes o bien a habilitarse en un futuro, de tal modo de promover la respuesta urgente, pueden resultar  fundamental en supuestos por ejemplo en los que se encuentre en juego el estado del conocimiento sobre una droga, dispositivo médico o tratamiento. 

En síntesis, consideramos que en materia de salud, el amparo se ha ramificado de un modo tal que lo que era, exclusivo y excepcional, se ha transformado en general y común y si bien los temas son delicados no en todos los casos son urgentes, y deberá la justicia esforzarse por evitar "la ordinarización del amparo", que requerirá de un esfuerzo de los jueces para seguir seleccionando el verdadero amparo de otros que no llegan a serlo, para volver a revalorizar al amparo como una verdadera medida urgente y extraordinaria.