En el derecho comparado de los países desarrollados encontramos ejemplos de la existencia de textos legislativos que unifican en forma coherente las normas aplicables en la materia. Además en esos regímenes desarrollados de competencia desleal existe una vasta  producción doctrinal, impulsada por la importancia económica de la materia, su complejidad y la abundancia de jurisprudencia.

En cambio el derecho de la competencia desleal presenta en toda América latina un menor desarrollo comparativo, respecto de otras disciplinas jurídicas.  

Estas deficiencias se manifiestan en los  planos: legislativo, jurisprudencial, doctrinal y de observancia de las normas existentes.

Argentina no ha sido la excepción y no ha existido en nuestro país  una conciencia clara ni un consenso social respecto del valor de estas legislaciones.

Valga un sencillo ejemplo: en un interesante artículo de difusión titulado: “Internet y la sabiduría colectiva” Santiago Bilinkis suministra los resultados de un ejercicio consistente en buscar qué palabras o expresiones eran más usadas online por los usuarios de la Web, en diferentes etapas de la vida, tanto en español como en inglés.

En ese sentido, explica que la comparación entre idiomas muestra que ciertas preocupaciones son universales y otras son específicas de ciertas culturas, por ejemplo se da el caso de expresiones que figuran en español, pero no en inglés y viceversa.

Para nuestro análisis resulta interesante notar que la frase, que en nuestro idioma significa  “Me siento un perdedor”, figura en inglés, pero no en español.

La frase a la que hace alusión Bilinkis sin duda ha sido usada en el caso mencionado por los usuarios de la Web, en un sentido que trasciende los aspectos económicos.

Sin embargo su ausencia, como una preocupación predominante en nuestro medio, parece reflejar una realidad que también incluye a las relaciones económicas.

Es que  la idiosincrasia predominante en nuestros países ha estado lejos de valorar adecuadamente la libre competencia, el libre juego de la oferta y la demanda y no puede dejar de notarse que en el caso de muchos actores económicos lo que se ha  procurado ha sido la vigencia de sistemas proteccionistas o de privilegio, que precisamente eliminen  el riesgo inherente a la competencia o sea la posibilidad de ser un perdedor en el juego competitivo.

Mientras que en el derecho comparado, las conductas desleales se reprimen, ya sea mediante una ley especial o por aplicación de los principios generales del derecho, en Argentina existían una variedad de normas (por ejemplo y además del artículo 10 bis del Convenio de París y el artículo 39 del GATT /ADPIC, caben mencionar los artículos 156 y 159 del Código Penal, la Ley Nº 22.802  de Lealtad Comercial, la Ley Nº 24.766 de confidencialidad, etc.)[1].

Dicha proliferación normativa resultaba en la carencia de una enumeración sistemática de las conductas eventualmente reprimidas y aún en contradicciones entre los tipos de competencia desleal de las diferentes normas, y asimismo se verificaba una marcada ineficacia del régimen en cuestión. La situación descripta hacía aconsejable una reforma legislativa que sistematizara dicha legislación referida a la disciplina de la competencia desleal, como primer paso tendiente a una aplicación efectiva de un régimen de competencia desleal.

La necesidad de una reforma

En una evaluación general, hace más de una década señalaba Cabanellas, que el derecho positivo argentino de la competencia desleal mostraba un panorama en el que convivían el desorden normativo junto con la ineficacia del régimen.

Ante ello señalaba que: “Como en otras materias jurídicas, no bastará con modificar la legislación para que ésta sea eficaz. Pero, en este caso, tal modificación indudablemente ayudaría a dar un mayor grado de efectividad al derecho de la competencia desleal[2].

Hasta la reciente sanción del Decreto N° 274/2019 de fecha 17 de abril de 2019 (B.O. 22 de abril de 2019) la regulación de la competencia desleal se caracterizaba en Argentina por su falta de sistematización y escaso alcance, sin que existiera una norma general que unificara las conductas desleales.

La situación ha cambiado radicalmente con el dictado del  nuevo Decreto, dado que por medio del mismo se establece una regulación integral y sistematizada de la competencia desleal, existiendo ahora una norma general que unifica las conductas desleales, como asimismo una cláusula general que establece cuándo un acto constituye un acto de competencia desleal, estableciendo el Decreto la prohibición de los mismos.

Disciplina de la competencia desleal

Ya señalaba la Corte de Apelaciones del Estado de Maryland en 1943, respecto de la disciplina de la competencia desleal, que: “Esta doctrina, en palabras simples tiene la finalidad de prevenir las relaciones comerciales basadas en el engaño y la deshonestidad y fue al principio -hace aproximadamente 100 años atrás- aplicada sólo a aquellos casos denominados “casos marcarios”. Desde ese momento la tendencia gradual de los tribunales ha sido extender el alcance de ese derecho a todos los casos de competencia desleal en el campo comercial” (Bedding Corporation v. Moses, 34 A.2d 338 -Md. 1943-).    

Si no existieran reglas que contemplen la represión de las actividades realizadas por quienes pretenden participar en el juego competitivo, no con sus propios recursos, sino apropiándose de las conquistas ajenas, se estaría fomentando una retirada del mercado de aquellos que participan en base a sus méritos y recursos propios.             

En síntesis, lo que no puede admitirse y avalarse es que un competidor acuda a formas y modalidades de actuación a las que otros implícitamente han renunciado, justamente para respetar las sanas prácticas comerciales.

Al prohibirse y sancionarse la deslealtad, se procura quitar el incentivo a  aquellos competidores que recurren a medios que ningún comerciante honrado utilizaría.

En el derecho comparado, específicamente en los Estados Unidos de Norteamérica, la regla fundamental de la cláusula introductoria de la sección pertinente del Restatement of the Law, referida a la competencia desleal promueve la competencia, asegurando que ninguno de los participantes en ella será responsable del daño resultante únicamente del hecho su participación en el mercado.

Aunque no puede darse un concepto absoluto de competencia desleal, sí resulta evidente que las conductas reprimidas tienen en común -tal como venimos señalando- el uso de medios, en la actividad competitiva, que son considerados incorrectos o reprobables.

En ese sentido y en el marco del derecho de los Estados Unidos de Norteamérica, señala Calimafde que determinar qué constituye competencia desleal en un caso dado se rige por los propios hechos y circunstancias de dicho caso, y  agrega -reiterando lo que venimos explicando-  que la base de la doctrina de la competencia desleal es la prevención de manejos basados en el engaño y la deshonestidad y en la promoción de la integridad negocial y la justa competencia[3].

Importancia del régimen legal que reprime  la competencia desleal

En todos los modernos sistemas jurídicos y en el marco de las economías de mercado (y sobre todo en las economías del conocimiento) se reconoce la vital importancia de la disciplina de la competencia desleal[4].

En dichas economías del conocimiento, donde los bienes intangibles pasan a constituirse en los elementos básicos y centrales del sistema productivo, el régimen que reprime la competencia desleal adquiere un rol central y determinante, dado que de no existir dicho régimen los desarrollos tecnológicos, los inventos, las ideas comerciales, etc.-en definitiva esos intangibles- serían rápidamente apropiados por terceros que no han participado en el esfuerzo ni han invertido en su creación.

Los regímenes jurídicos tuitivos de la competencia -como venimos señalando- forman parte del marco legal de las economías de mercado.

El Estado cuando procura orientar el funcionamiento de los mercados cuenta con diversas herramientas, entre las cuales se encuentra la legislación que protege la competencia.

Una economía de mercado puede funcionar sin un derecho de la competencia o con un derecho de la competencia ineficaz o deficiente, pero lo hará de una manera marcadamente más ineficiente que una economía de mercado que cuente con un derecho de la competencia eficaz.[5]

Cuando los mecanismos de mercado no funcionan adecuadamente, permitiendo que el beneficio económico que obtienen algunos de los que participan en el proceso competitivo se obtenga mediante un daño o perjuicio, mediato o inmediato, respecto de los otros participantes, nos encontramos frente a una deficiencia que sólo puede encontrar remedio mediante los mecanismos regulatorios jurídicos, que integran el derecho de la competencia desleal.

El  bien jurídico protegido.

En el régimen de la competencia desleal no se sanciona al actor que ha provocado a otro un perjuicio, sino al hecho de haberlo ocasionado a través de un medio inapropiado.

La cuestión de cuál es el bien jurídico tutelado por la disciplina que reprime la competencia desleal ha evolucionado, conforme ha evolucionado la misma disciplina.

En una primera etapa, que algunos autores denominan como paleoliberal (que se sitúa temporalmente desde la revolución francesa hasta la sanción de la ley alemana de 1909), el derecho sobre la marca constituye el piloto o la base sobre la cual se desarrolla la disciplina de la competencia desleal.

En una segunda etapa (etapa profesional), a partir de la ley alemana de 1909 y con la consolidación del régimen económico liberal, aparece la cláusula general que remitía cuestiones que deben ser valoradas por el juez: las buenas costumbres mercantiles, la honestidad en el comercio, etc.

Los intereses básicamente protegidos son los privados, los de los empresarios, considerándose en esta etapa que el interés del público, de los consumidores, está suficientemente protegido como resultado de la protección de los intereses empresariales.

Luego de la Segunda Guerra Mundial se produce un proceso de quiebre, al cuestionarse el postulado ideológico que afirmaba la coincidencia entre el interés general y el interés empresarial.

En esta etapa (que Aurelio Menéndez denomina etapa del modelo social), cambia el objeto de la protección, ya que se pasa de una concepción centrada en la tutela de los intereses individuales de los competidores a una concepción fundada en la protección del denominado orden económico del mercado.

 Ahora el interés que protege la disciplina de la competencia desleal se concreta en tres diferentes aspectos a) el interés privado de los competidores b) el interés colectivo de los consumidores y c) el interés público del Estado.          

En síntesis, el objeto de protección de la lucha contra la competencia desleal cuenta con intereses múltiples que se relacionan entre sí. Tal como señalamos confluyen el interés privado de los competidores (generalmente empresarios), el interés colectivo de los consumidores, y también el interés público del Estado que debe buscar y propiciar un orden concurrencial saneado.

Orígenes de la disciplina de la competencia desleal

Muy sintéticamente debemos señalar que la moderna regulación que reprime la competencia desleal se origina en el siglo XIX de la mano del liberalismo económico. Ello es así porque una de las conquistas de la revolución francesa consistió en el reconocimiento de la denominada libertad de industria y comercio, dicho en otros términos: en el reconocimiento de la libertad de competir.

Esa libertad de competir, no existió en etapas históricas anteriores, debido principalmente a la fuerte presencia de los gremios.

La revolución industrial inglesa en lo económico y la revolución francesa en lo político -como en muchos otros casos en el derecho moderno- fueron las causas que dieron origen a la disciplina de la competencia desleal.

Represión de la competencia desleal. (Por vía jurisprudencial y por vía legislativa)

En el siglo XIX surge en Francia la protección contra la competencia desleal, basada en la interpretación del artículo 1382 del código civil napoleónico sobre la responsabilidad extracontractual. Posteriormente en 1909 fue en Alemania donde se puso en vigencia una ley específica sobre la materia.

O sea que en el origen de la disciplina encontramos una protección por vía jurisprudencial -la francesa- y otra -la alemana- por vía legislativa[6].

Considerandos del Decreto N° 274/2019

En sus considerandos el Decreto N° 274/2019 hace mención a la Ley N° 22.802 de Lealtad Comercial (que deroga más adelante por medio de su  artículo 72), a la  Ley Nº 27.442 de Defensa de la Competencia y a los artículos 10 bis y 10 ter del CONVENIO DE PARIS PARA LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL, aprobado por las Leyes N° 17.011 y N° 22.195, los cuales establecen obligaciones concretas en lo que respecta a la regulación de la competencia desleal, disponiendo que los países signatarios se obligan a asegurar una protección eficaz contra la competencia desleal y asimismo, establecen el compromiso de dichos países de asegurar los recursos legales apropiados para reprimir eficazmente todos los actos previstos en los artículos 9, 10 y 10 bis, entre los que se encuentran los actos de competencia desleal principalmente prohibidos por el Convenio.

Asimismo en dichos considerandos se señala que en el plano económico, el Gobierno Nacional tiene entre sus objetivos principales mejorar las condiciones de competitividad de la economía, así como también simplificar y dinamizar el comercio pero que, sin embargo, la regulación de la competencia desleal se caracteriza por su falta de sistematización y escaso alcance, no existiendo una norma general que unifique las conductas desleales y que, en ese marco, deviene necesario controlar conductas en el mercado que complementen lo dispuesto por la Ley Nº 27.442, y definir una regulación integral y sistematizada de la competencia desleal.

Entre otras cuestiones los considerandos hacen referencia también a que se propicia, mediante el dictado del Decreto en análisis, una mejora sustancial del procedimiento administrativo y su adaptación a los avances tecnológicos, y un marco jurídico moderno y eficiente, dentro de un marco de estabilidad e institucionalidad que otorgue certeza y previsibilidad.

Asimismo que, por el artículo 42 de la Constitución Nacional, se establece que los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno y que las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.

Principales disposiciones del Decreto N° 274/2019

Tal como más arriba señalamos, con el dictado del nuevo Decreto existe ahora una norma general que unifica las conductas desleales, como asimismo una cláusula general, que establece cuándo un acto constituye un acto de competencia desleal, disponiendo el Decreto la prohibición de los mismos.

En ese sentido, el artículo 9° del mencionado Decreto establece:

“- Cláusula general. Constituye un acto de competencia desleal toda acción u omisión que, por medios indebidos, resulte objetivamente apta para afectar la posición competitiva de una persona o el adecuado funcionamiento del proceso competitivo.”

Y en línea con ello que: “Están prohibidos los actos de competencia desleal, cualquiera sea la forma que adopten, el medio a través del cual se realicen y el mercado en el que tengan lugar. No será necesario acreditar la generación de un daño, pudiendo éste ser actual o potencial”.

Se dispone también que:

“Artículo1°… A los fines de este Decreto, se entiende por “mercado” al ámbito en el cual los oferentes y demandantes de un bien o servicio realizan una (1) o más transacciones comerciales”.

“Artículo 4°.- Ámbito de Aplicación objetivo. Los actos de competencia desleal prohibidos por este Título serán sancionados siempre que se realicen en el mercado y con fines competitivos.

La finalidad competitiva del acto se presume cuando éste resulte objetivamente idóneo para obtener, mantener o incrementar la posición competitiva en el mercado de quien lo realiza o de un tercero.

Este Título será de aplicación a cualquier acto de competencia desleal, realizado antes, durante o después de una operación comercial o contrato, independientemente de que éste llegue a celebrarse”.

“Artículo 5°.- Ámbito de Aplicación subjetivo. Este Título se aplica a todas las personas humanas o jurídicas, de carácter público o privado, con o sin fines de lucro, que participen en el mercado y las que realicen actividades económicas fuera del país, en la medida en que sus actos, actividades o acuerdos puedan producir efectos en el mercado nacional. La aplicación de este Título no está supeditada a la existencia de una relación de competencia entre los sujetos del acto de competencia desleal”.

En el artículo décimo se presenta una enumeración de los que se consideran actos de competencia desleal:

ARTÍCULO 10.- Supuestos particulares. Se consideran actos de competencia desleal, los siguientes:

a) Actos de engaño: Inducir a error sobre la existencia o naturaleza, modo de fabricación o distribución, características principales, pureza, mezcla, aptitud para el uso, calidad, cantidad, precio, condiciones de venta o compra, disponibilidad, resultados que pueden esperarse de su utilización y, en general, sobre los atributos, beneficios o condiciones que correspondan a los bienes y servicios.

b) Actos de confusión: Inducir a error respecto del origen empresarial de la actividad, el establecimiento, los bienes o servicios propios, de manera tal que se considere que éstos poseen un origen distinto al que les corresponde.

c) Violación de normas: Valerse efectivamente de una ventaja significativa derivada de competir mediante el incumplimiento de normas legales.

d) Abuso de situación de dependencia económica: Explotar la situación de dependencia económica en que pueda encontrarse una empresa cliente o proveedora que no disponga de una alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad en el mercado. Esta situación se presumirá cuando un proveedor, además de los descuentos o condiciones habituales, deba conceder a su cliente, de forma regular, otras ventajas adicionales que no se conceden a compradores similares.

e) Obtención indebida de condiciones comerciales: Se considerará desleal la obtención, bajo la amenaza de ruptura de las relaciones comerciales, de precios, condiciones de pago, modalidades de venta, pago de cargos adicionales y otras condiciones no recogidas en el acuerdo pactado o sin razones fundadas en los usos y costumbres comerciales.

f) Venta por debajo del costo: La venta por debajo del costo de fabricación o por debajo del precio de adquisición, cuando forme parte de una estrategia encaminada a dificultar la entrada al mercado o eliminar a un competidor del mercado.

g) Explotación indebida de la reputación ajena: Realizar actos que aprovechen indebidamente la imagen, el crédito, la fama, el prestigio o la reputación empresarial o profesional que corresponde a otro, induciendo a confundir los propios bienes, servicios, actividades, signos distintivos o establecimientos con los de otro.

h) Actos de imitación desleal: La imitación de bienes y servicios o iniciativas empresariales será considerada desleal cuando resulte idónea para generar confusión respecto de la procedencia de los bienes o servicios o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno.

i) Actos de denigración: Menoscabar la imagen, el crédito, la fama, el prestigio o la reputación de otro competidor, a no ser que las aseveraciones sean exactas, pertinentes y verdaderas.

j) Violación de secretos: Divulgar o explotar, sin autorización de su titular, secretos empresariales ajenos a los que se haya tenido acceso, legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente. A estos fines, será considerada desleal la adquisición de secretos por medio de espionaje o procedimientos análogos, sin perjuicio de las sanciones que otras normas establezcan.

Será preciso que la violación haya sido efectuada con ánimo de obtener provecho, propio o de un tercero, o de perjudicar al titular del secreto.

A los fines de este supuesto, la aprobación del registro o de la autorización de comercialización establecida al amparo de los procedimientos de aprobación para productos similares establecidos en el artículo 5° de la Ley N° 24.766, por parte de la autoridad administrativa local, no se considerará un acto de competencia desleal.

k) Inducción a la infracción contractual: Inducir a empleados, proveedores, clientes o demás obligados a infringir obligaciones contractuales contraídas con un competidor.

l) Actos de discriminación: El tratamiento discriminatorio de compradores cuando el vendedor o distribuidor haya publicado una lista de precios, a no ser que medie causa justificada.

m) La publicidad comparativa en infracción a lo dispuesto en el artículo 15.

Resulta también muy importante tener en cuenta el último párrafo del mencionado artículo en cuanto establece: “La enumeración precedente es taxativa a los fines de la imposición de sanciones por parte de la Autoridad de Aplicación y enunciativa a los fines de la promoción de acciones judiciales por los afectados, en cuyo caso el juez podrá también aplicar la cláusula general establecida en el artículo 9° de este Decreto, para los supuestos no previstos expresamente en este artículo”.

La nueva legislación asimismo establece  muchas otras disposiciones de gran interés, como por ejemplo, una regulación detallada de la publicidad comparativa, previsiones referidas a las denominaciones de origen,  previsiones aplicables al ámbito marcario, al  Derecho de Protección o Exclusividad de Datos de Prueba, etc.

Concluiremos el presente trabajo refiriéndonos a estas dos últimas cuestiones.

Competencia desleal  y marcas

Entre las conductas reprimidas por la disciplina de la competencia desleal encontramos muchas que afectan a los derechos de propiedad intelectual, por ejemplo los actos de imitación y confusión que implican el aprovechamiento fraudulento del esfuerzo y de la posición de prestigio del otro competidor mediante la utilización de signos distintivos idénticos o semejantes. (Por ello ante una eventual infracción de un derecho de propiedad intelectual siempre debe evaluarse la posibilidad o no de fundar el reclamo en cuestión en las normas que reprimen la competencia desleal).

El tipo de protección del signo mercantil proporcionado por el derecho industrial -signos que han sido formalmente registrados en una oficina pública- es más intensa y efectiva que la que ofrece la disciplina de la competencia desleal y que, debe enfatizarse, se encuentra condicionada de un modo estricto al cumplimiento de un requisito formal muy preciso y concreto: la inscripción del distintivo en un registro público. (En la República Argentina y en el marco del régimen legal vigente, ante el Instituto Nacional de la Propiedad Industrial).

Cabe preguntarse entonces si la disciplina de la competencia desleal tiene alguna función que ejercer respecto de la protección de estos signos registrados y que, tal como señalamos, disfrutan de una protección más fuerte en base al dicho registro.

En principio la respuesta parecería negativa, pero no puede darse una respuesta así de absoluta.

Pueden existir aspectos y sectores en que la defensa del interés del titular del signo requiera la utilización conjunta de ambos instrumentos legales de protección.

Por ejemplo la imitación de ciertos elementos que aunque no inscriptos, pero de uso real en el comercio, abre la posibilidad de  la persecución del imitador  en el marco de la disciplina de la competencia desleal.

Existen casos en que el tema de la imitación de la marca en sí misma ofrezca dudas, pero que sea evidente la imitación del resto de los elementos, por ejemplo la etiqueta donde figura la marca registrada, de la forma general de presentación, de modo que el conjunto ofrezca esa sensación de semejanza que lleve a la  confundibilidad.

Por otra parte en el caso de la existencia de signos registrables, pero no registrados, la persecución de la conducta de imitación deberá ejercerse únicamente mediante el ejercicio de las acciones que proporciona la disciplina de la competencia desleal.

En los supuestos antes explicados y en otros similares la doctrina en la materia destaca la naturaleza defensiva y subsidiaria (y aún complementaria) de la normativa de la competencia desleal.

Cabe  destacarse que en todos los casos estamos frente al aprovechamiento del esfuerzo ajeno, mediante la creación de confusión (como en los casos a los que nos acabamos de referir) y en ese aprovechamiento del esfuerzo ajeno se encuentra el núcleo de las conductas que castiga la disciplina de la competencia desleal.

El Decreto 274/2019 contiene, en el ya mencionado artículo 10, una serie de previsiones que resultan aplicables a las situaciones arriba descritas, por ejemplo:

ARTÍCULO 10.- Supuestos particulares. Se consideran actos de competencia desleal, los siguientes:…….
b) Actos de confusión: Inducir a error respecto del origen empresarial de la actividad, el establecimiento, los bienes o servicios propios, de manera tal que se considere que éstos poseen un origen distinto al que les corresponde……
g) Explotación indebida de la reputación ajena: Realizar actos que aprovechen indebidamente la imagen, el crédito, la fama, el prestigio o la reputación empresarial o profesional que corresponde a otro, induciendo a confundir los propios bienes, servicios, actividades, signos distintivos o establecimientos con los de otro.
h) Actos de imitación desleal: La imitación de bienes y servicios o iniciativas empresariales será considerada desleal cuando resulte idónea para generar confusión respecto de la procedencia de los bienes o servicios o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno………
m) La publicidad comparativa en infracción a lo dispuesto en el artículo 15.

Derecho de Protección o Exclusividad de Datos de Prueba

El derecho de protección o exclusividad de datos tiene el objetivo de tutelar los datos que obran en las solicitudes de registro que presentan –por ejemplo– empresas farmacéuticas y químicas a las autoridades regulatorias, como ser la Administración de Alimentos y Medicamentos de los Estados Unidos (FDA por sus siglas en inglés), la Agencia Europea para la Evaluación de Productos Medicinales (EMEA, también por sus siglas en inglés) y las autoridades regulatorias de los diferentes países (en Argentina la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica –ANMAT–).

En el marco de la sección 7 de la Parte II del Acuerdo sobre los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (Acuerdo GATT/ADPIC), el artículo 39.3 de dicho Acuerdo TRIPs ha reconocido el derecho de protección o exclusividad de datos científicos como una nueva categoría autónoma entre los derechos intelectuales. En tal sentido dicho artículo 39.3 establece una serie de requisitos que, hallándose presentes, resultan en la obligación de los gobiernos de los países miembros de proteger los datos contra todo uso comercial desleal.

La sanción en la República Argentina de la Ley Nº 24.766 (diciem­bre de 1996) habría  tenido como propósito -en teoría- adaptar su legislación a los requerimientos del art. 39 del Acuerdo GATT/ADPIC.

Como hemos expuesto, la finalidad prevista en el art. 39 del Convenio citado tiende a proteger a la información no divulgada, lo que implica que tanto las personas físicas o jurídicas que tengan un secreto de naturaleza científica, industrial o comercial estarán facultadas para impedir que terceros tengan acceso a dicha información como también para evitar su uso, en  ambos casos sin su consenti­miento previo.

Esta obligación de mantener el secreto se extiende, por otra parte, a los datos de pruebas u otros no divulgados cuya elaboración suponga un esfuerzo considerable, que deben ser presentados ante organis­mos estatales a efectos de que sea aprobada la comercializa­ción de productos farmacéuticos o químico-agrícolas. En este sentido, el párrafo 3º del art. 39 establece la protección de los "datos de pruebas u otros no divulgados cuya elaboración suponga un esfuerzo considera­ble".

El capítulo II de la Ley Nº 24.766 se refiere a la "Protección de la información solicitada por la autoridad sanitaria como requisito para la aprobación de productos".        

El texto de la Ley Nº 24.766 (básicamente sus arts. 4º a 10º) provoca serias dudas relativas al cumplimiento de la finalidad descripta y en la práctica ha resultado en la no protección de los datos de prueba.

Sintéticamente cabe señalar que las principales críticas a dicha normativa se refieren a que:

• Se admite un trámite abreviado para productos similares (arts. 5 y 6).
• La protección se limita a nuevas entidades químicas que no tengan registro previo ni en la Argentina    ni en ningún otro país (art. 4).
• Se admite la denominada práctica del segundo solicitante de autorización sanitaria (art. 8).

Confirmando el hecho de que en la práctica en Argentina  los datos de prueba carecen de protección, el Decreto  N° 274/2019 establece en el último párrafo del inciso j del artículo 10 –antes transcripto- y al referirse a la violación de secretos como acto de competencia desleal que: “A los fines de este supuesto, la aprobación del registro o de la autorización de comercialización establecida al amparo de los procedimientos de aprobación para productos similares establecidos en el artículo 5° de la Ley N° 24.766, por parte de la autoridad administrativa local, no se considerará un acto de competencia desleal”.