Por Juan Martín Siano

I.- Como sabemos, la recomposición del daño ambiental tiene raigambre constitucional desde 1994, año en el que la Reforma del Carta Magna incluyó en el segundo párrafo del artículo 41 “(e)l daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley”.

 Ya desde entonces el Constituyente apreciaba la naturaleza especial que tiene este daño, frente al cual “[l]a primera prioridad seria recomponer el daño volviendo a la situación ex ante, lo que sería sumamente difícil y casi todas las veces imposible en materia ambiental… Sin embargo, se pueden conseguir situaciones nuevas que …constituyan situaciones en las que el daño sea menor o en las que el nuevo balance creado sea aceptable o satisfactorio.”

No obstante los claros conceptos del Constituyente, gran parte de la doctrina ambiental nacional se volcó definitivamente por la restitutio in pristinum, es decir, la restitución de la cosa al estadio ambiental ideal, con independencia de la factibilidad de esta prescripción. La sanción de la Ley General del Ambiente N° 25675 si bien recogió la restitutio in pristinum en forma parcial (entendiendo por “pristinum” aquí el estado anterior a la producción del daño ambiental), también contempló esta imposibilidad técnica como un escollo insalvable (art. 28, 2do párrafo). Esto, en la teoría. En la práctica, aún hoy se debate en el ámbito del seguro ambiental, la metodología para determinar la “situación ambiental inicial” (SAI), el “pristinum” del ámbito asegurador.

Todo esto puede haberse resuelto definitivamente, a la luz de las prescripciones del nuevo artículo 1740 del Código Civil, descendiente aventajado del antiguo artículo 1083 del Código de Vélez Sársfield. Dispone hoy este artículo “Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable”.

Como vemos, el artículo continúa con la formulación tradicional de restitutio in integrum (hoy llamada “plena”) y su referencia al “estado anterior al hecho dañoso”, pudiendo la víctima optar por la satisfacción del reclamo en dinero o en especie. Sin embargo, la posibilidad del damnificado de optar por la reparación en especie, no es ilimitada; encuentra su restricción en dos fuentes, que también son fuentes de derecho (en especial, en temas ambientales): la factibilidad técnica y la factibilidad económico/financiera. 

Dicho de otra manera, la pretensión de restitutio in pristinum  (llamada aquí “reintegro específico” -al estado anterior al hecho dañoso-), no estará disponible para el damnificado (sea éste individual o colectivo) si la misma es parcial o totalmente imposible (factibilidad técnica) o excesivamente onerosa o abusivo (factibilidad económico/financiera).

En este orden de ideas, y como ocurre recurrentemente en la problemática ambiental, la cuestión de la determinación de la factibilidad técnica, por un lado, y de la factibilidad económico/financiera, por otro, serán foco de la actividad de los eruditos técnicos y económicos. Sin embargo, la actividad de éstos hace ya tiempo que no es discrecional. Existen pautas de orden técnico muy claras para determinar una y otra, provenientes de los campos del conocimiento científico y económico. 

Entre los primeros, deberá evaluarse, entre otros aspectos, la adecuación de las tecnologías de remediación al tipo de contaminación del que se trate (análisis de efectividad), la disponibilidad local de la tecnología de remediación y de los servicios vinculados a la misma (análisis de factibilidad), la habilitación legal de la metodología o tecnología remediadora (análisis de legalidad), etc. 

Entre los segundos, la evaluación económica considerará los recursos económicos y financieros que se utilizarán (en especial si son públicos). 

La combinación de estos dos vectores nos podría conducir por los caminos del Análisis del Beneficio Ambiental Neto (NEBA, por sus siglas en inglés). 

El NEBA es una metodología para la comparación y jerarquización del beneficio ambiental neto asociado con múltiples alternativas de gerenciamiento de sitos contaminados. Para un sitio determinado, puede considerar diversas alternativas de procedimientos que incluyen desde dejar la contaminación en su lugar; remediar el sitio a través de metodologías físicas, químicas o biológicas; elevar el valor ecológico del sitio sin necesidad de remover la contaminación, etc.

II.- En este complejo contexto técnico y económico, las disposiciones del artículo 1740 vienen a resultar determinantes ante el silencio (o, incluso, confusión) de la Ley General del Ambiente Nro 25.675 al respecto. Nuestra norma madre ambiental no presenta, precisamente, un campo llano para el análisis de la obligación de recomponer que consagra la Carta Magna. Así, la Ley 25.675 utiliza, en forma indistinta y con aparente pretensión de sinonimia, muchos vocablos que, en la práctica, tienen sentidos distintos; así las palabras recomposición, recuperación, restablecimiento, reparación, mitigación y restauración son utilizadas casi indistintamente, sin pretensión de ajustarse a su significado técnico. Ante este panorama, la determinación de la extensión concreta de la acción remediadora, es incierta.

Por su parte, la norma consagrada en el art. 1740 CCC se da en un contexto que establece un camino crítico en relación a la problemática ambiental: (i) importancia de la prevención del daño a través de la acción preventiva (art. 1710 y 1711 CCC); (ii) incorporación de los derechos de incidencia colectiva en la definición de daño (art. 1737 CCC); (iii) función reparatoria  del daño, cuando ha fallado la prevención (art. 1716 CCC); y finalmente (iv) extensión de la reparación, objeto de nuestro análisis. A esto debe sumarse las previsiones del artículo 10 CCC en cuanto prescribe que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos, considerándose tal, entre otros el que excede los límites de la buena fe. 

Consecuentemente, dada la prioridad que la Carta Magna otorga a la obligación de recomposición, ésta primará. Sin embargo, no debe de entendérsela con el alcance de una “restitutio in pristinum” de tipo civilista sino – como señalara el Constituyente -  como la generación de situaciones nuevas en las que el balance ambiental obtenido sea aceptable o satisfactorio. En este contexto cobrarán  especial relevancia (i) los diseños de remediación sitio-específicos (por oposición a los niveles de intervención y remediación  generales) y (ii) las acciones correctivas basadas en criterios de riesgo (risk base corrective actions- RBCA) (que, para la industria del petróleo se hallan reguladas por la norma ASTM E 1739-95).

A este respecto, una buena pauta regulatoria encontramos ya en la Ley 14.343 de la Provincia de Buenos Aires. La misma, en su artículo 4° define a la remediación cómo “Tarea o conjunto de tareas a desarrollarse en un sitio contaminado que tienen como finalidad reducir las concentraciones de contaminantes, a fin de obtener niveles de riesgo aceptables, en función de la protección de la salud humana y la integridad de los ecosistemas.” En esta definición encontramos ya integrado el concepto de “riesgo” en dos de sus vertientes: el riesgo para la salud humana (habitualmente vinculado a los análisis RBCA) y el riesgo al ambiente en sí mismo (para el cual se ha cuestionado la utilidad de la metodología RBCA). 

Las acciones correctivas basadas en riesgo,  y las remediaciones y determinaciones de estándares de remediación sitio/específicos permiten acometer las dos restricciones que evalúa el artículo 1740 CCC: la imposibilidad técnica y la excesiva onerosidad de las remediaciones, haciendo posible la restitutio in pristinum entendida como la entendió el Constituyente: la herramienta que permite la creación de situaciones ambientales que, sin ser análogas a la original y sin importar una suerte de retroceso en el tiempo, ofrecen a la sociedad un balance ambiental aceptable. 

De esta manera, el art. 1740 CCC lejos de ser un réquiem para el instituto de la restitutio in pristinum es la herramienta que permite que el mismo adquiera una dimensión práctica concreta, abandonando el derecho ambiental de laboratorio y promoviendo en forma efectiva la recuperación de los ecosistemas impactados.

Notas:

1. Conv. Elba Roulet. Diario de Sesiones de la Conv. Nacional Constituyente. 13° Reunión. 3° Sesión Ordinaria. . 20/7/1994. Pág. 1606.

2. Que, es justo decir, también contemplaba la imposibilidad fáctica de la in integrum restiutio.

3. Véase “A Framework for Net Environmental Benefit Analysis for Remediation or Restoration of Contaminated Sites”. Efroymson, R., Nicolette, J. & Suter, G. Environmental Management (2004) 34: 315. doi:10.1007/s00267-004-0089-7

4.Usada en los arts. 2, 4, 22 y 30 de la Ley 25.675.

5.Usada en el art. 2 y en el Acta del Pacto Federal Ambiental.

6.Usada en el art. 28 de la Ley 25.675.

7.Usada en los arts. 22 y 31 de la Ley 25.675.

8.Usada en los arts. 2, 4 y 34 de la Ley 25.675.

9.Usada en los arts. 22  y 34 de la Ley 25.675