Por Rosalía Silvestre y Luis Tamborini (*)

I- INTRODUCCIÓN

Los temas que abordaremos seguidamente fueron presentados y desarrollados en la Jornada sobre Arbitraje Ambiental organizada por FORES – CARAT, CINTEC y el Posgrado Derecho de Alta Tecnología UCA, que tuvo lugar en la Universidad Católica Argentina el día 5 de noviembre pasado. El planteo es amplio y ambicioso ya que comprende Arbitraje colectivo – por ahora dicho entre signos de interrogación- y el Derecho Ambiental, con particular énfasis en el resarcimiento de los daños a los particulares emergentes del daño al medio ambiente, siendo la finalidad del presente artículo realizar una primera aproximación a dichas cuestiones.

Por un lado, el derecho a un ambiente sano ha sido debidamente reconocido en el artículo 41 de la Constitución Nacional, mientras que el artículo 43 establece todo un sistema normativo de procedimiento, determinando el objeto, proceso y legitimados activos para velar por dicho derecho. En este mismo sentido, la Ley General de Ambiente Nº 25.675 establece las pautas básicas para lograr una gestión sustentable y adecuada del ambiente, además de crearprocedimientos y mecanismos también adecuados para minimizar los riesgos y mitigar las emergencias ambientales, y para la recomposición o resarcimiento por los daños causados por la contaminación mediante acciones individuales de cada damnificado.

Dicha regulación nos permite sostener que las acciones colectivas ante los Tribunales estatales para la recomposición o prevención del daño al medio ambiente son una realidad en nuestro país. Pero ¿qué ocurre con los intereses individuales? ¿Podrían calificarse como homogéneos? Y si así fuera ¿podría proceder su resarcimiento mediante una acción colectiva?

Ello nos lleva a la necesaria conjugación de una variedad de cuerpos normativos, creaciones pretorianas, e interpretaciones doctrinarias, a los efectos de determinar la posibilidad de contemplar como homogéneos los daños individuales que tienen su causa fáctica común en un daño al medio ambiente y, de esta forma,  evaluar  la posibilidad de velar por ellos mediante un procedimiento colectivo.

Luego, lo que pretendemos reflexionar, instalar y debatir es la viabilidad del arbitraje para llevar a cabo dicho procedimiento colectivo. Siendo el arbitraje un modo alternativo de solución de conflictos, reconocido y legislado actualmente por el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, permitiría ofrecerle al justiciable una vía  alternativa que muchas veces puede resultar más eficaz que ocurrir a la justicia estatal. Ello por cuanto, y como veremos seguidamente, los temas de daños individuales con causa en el daño al medio ambiente podrían resolverse de modo más rápido, ágil, con herramientas modernas y consensuadas entre las partes, con menores costos y en muchísimo menos tiempo.

El Arbitraje no está discutido hoy en ningún lugar del mundo, por el contrario y por las virtudes que recién señalamos a través de él se recupera más rápidamente la paz social.

II-  CASO

Existen en el ámbito internacional algunas experiencias muy interesantes que podrán persuadirnos  sobre la viabilidad y ventajas del Arbitraje en estos casos.  Un caso emblemático dio base al film “Erin Brocovich”, protagonizado por  Julia Roberts quien ganó un Oscar por ese papel magníficamente interpretado.

Los hechos hablan de la contaminación con cromo hexavalente de napas freáticas en un pueblo llamado Hinkley de Estados Unidos, el que dio lugar al famoso caso PG&E. Comenzó todo con unos pocos demandantes y creció hasta alcanzar cerca de 600. La empresa fue convencida de que el juicio terminaría en una condena de monto millonario  incalculable mientras que el arbitraje le daba cierta seguridad en cuanto a los montos de la condena final, ya que se podría pre-tasar una condena máxima y una mínima mediante acuerdo de partes. También contribuyó a que la empresa firmara el convenio arbitral el hecho que en juicio se intentaría probar las maniobras delictivas de ocultamiento y adulteración de prueba en que habría incurrido, lo que llevaría al juez a aplicarle punitive damages, todo lo cual hacía que PG&E tuviera un riesgo cierto de una condena de monto multimillonario. Vale apuntar sin embargo que hay elementos que no aplicarían en el ámbito local y que pudieron incidir también en la decisión de la empresa de concurrir a un arbitraje, tal como el “jury” como sistema procesal estatal que toma en general decisiones tendientes a favorecer a la parte más débil, pudiendo su veredicto carecer de racionalidad.

En este caso el arbitraje demoró cerca de dos años, luego de haber litigado ante los tribunales estatales por 10 años sin resultados oportunos para esa gran cantidad de damnificados demandantes que, por las enfermedades adquiridas por la contaminación del agua, se iban muriendo o sufriendo graves e incapacitantes deterioros en su salud.

Los demandantes debieron probar el vínculo causal entre las enfermedades alegadas y la contaminación, y también superar los esfuerzos de la empresa para destruir prueba incriminatoria. Finalmente el arbitraje fijó una suma de US$ 110 millones de dólares como resarcimiento del primer grupo de 40 damnificados, lo que forzó a PG&E a reconsiderar su estrategia alcanzando a acordar el pago total de US$ 333 millones, la suma más alta en un acuerdo de acción de clase hasta ese entonces (1996)  motivada por una demanda directa por daño ambiental, y a efectuar las tareas de limpieza, así como abstenerse de usar Cromo 6 en el futuro (1).Los reclamos de 600 demandantes se centralizaron entonces en un arbitraje a los efectos dedeterminar las sumas a cobrar por todos los damnificados adherentes a la demanda arbitral entre un máximo y un mínimo fijados globalmente en la convención arbitral. Unlaudo parcial condenó a pagar aquellamillonaria suma y también determinó el monto que recibiría cada reclamante en particular, lo que forzó a PG&E a llegar a un arreglo. Esta solución permitió a las víctimas, algunas con pronósticos reservados debido a graves daños a su salud o a la de sus hijos, percibir en vida la indemnización correspondiente en un plazo breve y con ella solventar sus gastos médicos.

No se nos escapa que el arbitraje todavía no es aceptado entre nosotros sin reservas por los abogados litigantes, salvo el pequeño núcleo de especialistas en arbitraje internacional, que lo tienen como el modo habitual de sus litigios. Es probable que muchos colegas consideren honestamente que la vía procesal aquí sugerida es impracticable. Pero pensemos por  un momento que similares argumentos habrá tenido que superar Erin Brockovich. Además, convengamos que en el estado actual de la administración estatal de justicia, parece imposible iniciar grandes números de demandas, y esperar que finalicen en un plazo razonable. Ni las normas del procedimiento, ni la infraestructura, ni los recursos humanos podrían absorber la eventualidad de decenas, centenares o miles de reclamos de indemnización individual por daño ambiental o cualquier otro.

III- EL PROCEDIMIENTO COLECTIVO POR INTERESES INDIVIDUALES HOMOGÉNEOS EN NUESTRALEGISLACIÓN ACTUAL

Ya hemos mencionado las herramientas existentes en nuestra legislación para el cuidado del medio ambiente, ya sea mediante la acción de amparo de la Constitución Nacional o las acciones de prevención y recomposición de la Ley General del Ambiente. El procedimiento colectivo en dicho caso es indiscutido, debido a la característica propia de bien tutelado (medio ambiente) como de bien colectivo, que por definición no es susceptible de división. Como consecuencia de ello, la sentencia dictada tendrá indefectiblemente efecto sobre todo el colectivo que disfruta del ambiente tutelado.

No sucede lo mismo con los intereses individuales de aquellos particulares afectados por el daño al medio ambiente. En efecto, ello se ha podido apreciar con absoluta claridad en el renombrado fallo Mendoza de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 20 de junio del 2006 (2). En dicha sentencia la Corte separa la pretensión referida a la tutela del bien jurídico colectivo (recomposición del medio ambiente y prevención del daño) de aquella indemnizatoria de los intereses particulares, receptando su competencia originaria en la primera pero denegándola en la segunda.

Como resultado, la Corte Suprema llevaría a cabo un procedimiento colectivo para la recomposición y prevención del daño al ambiente, mientras que tribunales de instancias inferiores deberán entender en los reclamos individuales.

Es frente a esta pretensión, la del resarcimiento de los intereses individuales, que nos preguntamos sobre la factibilidad de su amparo mediante procedimiento colectivo, o si en cambio, cada particular deberá iniciar su propia acción. Creemos que el estado actual del desarrollo en la materia dificulta la primera alternativa, mas no la imposibilita.

El principal inconveniente, quizá el árbol que da fruto a todos los demás problemas, es la ausencia de una norma concreta que regule el procedimiento de los procesos colectivos sin importar la materia sobre la que versen (3).

De todas maneras, el reconocimiento en la Constitución Nacional de los derechos de incidencia colectiva impone de por sí a la Justicia la obligación de velar por los mismos ante la existencia de un caso concreto que los vulnere. Como norma declarativa de derecho ésta es programática, por lo que no cabe poner como excusa impedimentos de reglamentación para su efectiva y concreta vigencia.

Sin embargo no tenemos una norma procesal que oriente a los Jueces en los mecanismos procesales adecuados de los que disponen para la tutela de estos derechos.  En cambio nos encontramos con una técnica legislativa mediocre, oscura e incompleta, en la que distintas cuestiones procedimentales son desparramadas en diferentes cuerpos normativos de materias completamente diversas.Además, lo contemplado en dichos cuerpos normativos en lo que se refiere a los procedimientos colectivos no es una regulación acabada, que abarque todas las cuestiones que pueden surgir de litigios tan complejos como son los colectivos.

Por todo esto, es que nuestros procedimientos colectivos se rigen por una mezcla de normativa parcial/incompleta, y una construcción pretoriana proveniente del criterio tanto de los jueces como de la construcción que hace la doctrina sobre el tema.

Esto, como se podrá apreciar, crea una multiplicidad de criterios que dificultan el saber con qué se encontrarán tanto la actora como la demandada al litigar en un procedimiento colectivo.

Los problemas se intensifican aún más en lo que respecta a la defensa de intereses individuales homogéneos que encuentran su causa común en un daño al medio ambiente. El problema central que enfrentan los procedimientos colectivos en esta materia es la falta de legitimado activo en el texto de la Ley General del Ambiente. Esta ley no contempla la acción colectiva para la defensa de intereses individuales homogéneos, como sí se puede desprender que lo hace la Ley de Defensa del Consumidor y el Usuario.

Sin embargo, el hecho de que la Ley General del Ambiente no contemple un procedimiento colectivo para la satisfacción de intereses individuales homogéneos no obsta a que pueda llevarse a cabo este tipo de procedimiento, pero sí lleva a que el juez se vuelva más reacio a conceder legitimación.

La solución puede encontrarse en una interpretación amplia del artículo 43 de la Constitución Nacional, el que otorga legitimación al afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos finespara interponer acción de amparo en lo relativo a los derechos de incidencia colectiva en general. La doctrina se ha encargado de incluir a los intereses individuales homogéneos dentro del género de derechos de incidencia colectiva y esto es aceptado ampliamente por los jueces dentro de la materia de defensa del consumidor, quizá también porque la Ley de Defensa del Consumidor y el Usuario los contempla. Cabe resaltar nuevamente que como norma declarativa de derecho esta es programática, por lo que no cabe poner como excusa impedimentos de reglamentación para su efectiva y concreta vigencia.

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación no trae claridad sobre el tema. El texto del Anteproyecto y el texto definitivo dan cuenta de avances y retrocesos en la materia. Así, el artículo 14 del Anteproyecto original sostenía que:

“ARTÍCULO 14: Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código se reconocen:

a) derechos individuales;

b) derechos individuales, que pueden ser ejercidos mediante una acción colectiva, si existe una  pluralidad de afectados individuales, con daños comunes pero divisibles o diferenciados, generados por una causa común, según lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1;

c) derechos de incidencia colectiva, que son indivisibles y de uso común. El afectado, el Defensor del Pueblo, las asociaciones registradas y otros sujetos que dispongan leyes especiales, tienen legitimación para el ejercicio de derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general”.

En cambio, el texto definitivo del artículo 14 reconoce:

“a) derechos individuales.

b) derechos de incidencia colectiva”.

Parecerían eliminarse de esta manera la incorporación de los derechos individuales homogéneos dentro del ámbito de protección de los procedimientos colectivos. Sin embargo, también se suprimió cualquier parámetro que permita definir qué son los “derechos de incidencia colectiva”. De esta forma subsiste la incertidumbre en torno a la inclusión de los intereses individuales homogéneos dentro del género derecho de incidencia colectiva (4).

De todas formas no debemos caer en el error de considerar a los intereses individuales homogéneos como un nuevo o distinto tipo de derecho, como si se trataran de peras y manzanas. No es más que simples intereses individuales de varios individuos, distintos los unos de los otros, pero que al mero efecto práctico se los considerará homogéneos para su solución mediante un único procedimiento, ahorrando de esta forma demoras, costos y gastos. Pensemos entonces que si consideramos mi interés individual como una manzana, los intereses individuales homogéneos no son más que muchas manzanas provenientes de un mismo árbol.

La razón de existir de este mal llamado “tipo de derecho”  no es otra que cumplir una función práctica. Y es que no contemplar la tutela colectiva de derechos individuales homogéneos puede tener por lo menos dos perjuicios concretos:

(i) Se produce una sobrecarga en el sistema judicial, por la multiplicidad de los reclamos por una misma cuestión

(ii) Una tutela judicial real y efectiva se torna imposible, resultando en un sinnúmero de lesiones antijurídicas consumadas que no serán resarcidas debidamente.

Recordemos que Ricardo Lorenzetti ha mencionado que  “la realización de miles de juicios individuales genera más demoras, mayores costos legales a cargo de los actores y demandadas, mayores gastos en infraestructura judicial y mayor consumo de tiempo para la terminación de todos los pleitos” (5), razones que sirven de motivación para la promulgación de un proceso colectivo.

Por su parte, la Ley General de Ambiente le da al juez las más amplias potestades oficiosas para regir el procedimiento. Dice en su artículo 32 que “El juez interviniente podrá disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el interés general”. Entendemos que una interpretación amplia y conciliadora con el texto de la Constitución Nacional habilitaría para el magistrado el procedimiento colectivo para la protección de intereses individuales homogéneos en materia ambiental.

IV-  EL ARBITRAJE COMO POSIBLE ALTERNATIVA

Las dificultades propias que enfrentan los procedimientos colectivos ante la justicia estatal, que se trasladan en pleitos de  excesiva  duración, nos llevan a pensar en el arbitraje como posible solución a estos problemas.

La experiencia local en el resarcimiento de daños a particulares por hechos de contaminación indica que pueden pasar hasta una decena de años o más antes de que el individuo vea resarcido los daños sufridos. Ello nos lleva a la necesidad de empezar a considerar nuevas alternativas para amparar de forma eficiente derechos constitucionalmente reconocidos.

Recordemos que la ausencia de reglas procesales claras para los jueces, más el estado sobrecargado de causas en las que se encuentran los juzgados estatales, impide en ciertos casos una solución expedita para aquellas víctimas de la contaminación o el daño ambiental, quienes muchas veces por el daño sufrido a su salud no pueden darse el lujo de una demora en la respuesta a sus reclamos.

Allí deberá iniciarse un cambio de paradigma tanto en los letrados, los magistrados y los justiciables. El arbitraje debe superar su primera valla, que es eliminar del imaginario popular la falsa creencia de que no es posible. Antecedentes como el de PG&E nos demuestran que el arbitraje puede constituir un mecanismo para resarcir el daño a cientos de particulares.

En primer lugar, existen en distintas instituciones arbitrales y asociaciones reglas de procedimiento para procesos colectivos o multiparte, con un sistema aceitado y árbitros con vasta experiencia en su aplicación. Ello garantiza un proceso acelerado, limpio y de bajos costos en comparación con la alternativa estatal (6).Los beneficios de acceder al arbitraje pueden resultar tentadores para ambas partes. La actora por un lado podría obtener el resarcimiento de miles de afectados en un tiempo prudente, mientras que la demandada podrá limitar el monto máximo de resarcimiento (tal como ocurrió en el caso PG&E ya mencionado).

Por otro lado, recordemos que el arbitraje tiene una naturaleza consensual, por lo que el laudo tendrá necesariamente efecto únicamente entre quienes hayan consentido con el compromiso arbitral. Este es un punto de conflicto para con el procedimiento colectivo tal como lo contempla nuestra legislación. En lo que respecta a procedimientos colectivos por intereses individuales homogéneos nuestro sistema (en la Ley de Defensa del Consumidor y el Usuario, único cuerpo legal que se refiere a este tipo de proceso) establece el sistema “opt out” y el efecto erga omnes de la sentencia. Ello significa que, previa publicidad del procedimiento, quienes se consideren parte del colectivo amparado en la acción deben pronunciarse expresamente en caso de no querer formar parte del procedimiento colectivo, dejándole habilitada la acción individual. Caso contrario, la sentencia dictada le será oponible.

Esto no parece posible en el arbitraje debido a su naturaleza consensual. Se vuelve necesario entonces la aplicación de sistemas alternativos que contemplen tanto las características del arbitraje como de los procedimientos colectivos. Entre ellos el sistema de “opt in” –común en países europeos- parece una alternativa posible mediante la cual se daría publicidad al arbitraje y los interesados se presentarían a suscribir la cláusula arbitral y quedarían sujetos a su resultado.

Con plena asistencia de la justicia estatal –impensado en el desarrollo actual de la materia en el país- podría incluso considerarse la posibilidad de homologaciones de laudos parciales sobre la procedencia del proceso colectivo, de la legitimación e idoneidad del actor en representar la clase, más una asistencia activa para una correcta publicidad del proceso, todo lo cual permitiría, además, un efecto erga omnes del laudo a dictarse.

V- CONCLUSIÓN

Es nuestra creencia que al día de hoy la alternativa propuesta no es posible. Resta avanzar primeramente en un cuerpo normativo procesal consolidado para los procesos colectivos y una correcta administración a nivel estatal. Solo una vez que los magistrados y  abogados tengan un acabado conocimiento y manejo en la materia, podrían proponer la solución de estos conflictos mediante el arbitraje. Simultáneamente debemos profundizar nuestro conocimiento y nuestra práctica a nivel local del arbitraje. Mientras la conducta mundial apunta a la promoción de este método de resolución de conflictos, nuestra política legislativa busca reducirlo a cenizas. Ejemplo de ello es el artículo 1656 in fine del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, que no hace más que restarle efectos a la prórroga de jurisdicción que las partes acordaron, sometiendo la decisión final a un juzgado estatal que las mismas partes buscaron excluir.

La mora legislativa en materia de procedimientos colectivos y el retroceso actual en materia de arbitraje dejan hoy pocas esperanzas a la propuesta presentada en la Jornada de Arbitraje Ambiental, pero esperamos que el análisis de estas cuestiones sirva cuanto menos de inspiración para comenzar un desarrollo desafiante y necesario en estas cuestiones para no quedarnos una vez más en las antípodas de la evolución que se da en la materia en el resto del mundo.

(*) Rosalía Silvestre. Abogada of counsel en B&F Legal.Arbitro independiente. Miembro fundador del Comité Argentino de Arbitraje Nacional y Transnacional– CARAT -. Docente Universitaria Universidad Austral; invitada en UCA y en las Competencias Internacionales de Arbitraje Comercial de la UBA. Disertante en la Jornada de Arbitraje Ambiental, Posgrado UCA, 5 de noviembre de 2015.

Luis Tamborini. Abogado en Departamento de Litigios, Arbitraje Internacional & Concursos y Quiebras en Bruchou, Fernández Madero & Lombardi. Premio a mejor orador Argentino en la VII Competencia Internacional de Arbitraje Comercial organizada por UBA en Lima - Perú 2014. Miembro de CARAT desde 2015.

(1) La acción de clase se inició ante el Superior Ct. for County of San Bernardino, Barstow Division, bajo los autos “Anderson, et al. v. Pacific Gas and Electric”, file BCV 00300

(2) Corte Suprema de Justicia de la Nación, 20/06/2006, “MENDOZA Beatriz Silvia y Otros C/ ESTADO NACIONAL y Otros S/ Daños y Perjuicios”, M.1569.XL.

(3) En nuestra región encontramos países con regulaciones específicas en materia de defensa de intereses individuales homogéneos mediante procesos colectivos. Brasil, en su Código de Defensa del Consumidor, aplicable a todas las demás materias; y Colombia a través de la Ley 472 del 1998 en la que se regula la acción popular (destinada a la protección de intereses difusos) y la acción de grupo (destinada a la protección de intereses individuales homogéneos). Estados Unidos por su parte tiene la reconocida Federal Rule of Civil Procedure 23, cuyas pautas fueron tenidas por la CSJN en el precedente Halabi.

(4) GIANNINI, Leandro, “La tutela colectiva de derechos individuales homogéneos en la Argentina (Marchas y contramarchas de Proyecto de Código Civil y Comercial)”, publicado en Revista de Derecho Procesal, Rubinzal Culzoni, n° 2013-1, “Proyecto de Código Civil y Comercial. Aspectos Procesales”, pp. 253-284

(5) LORENZETTI, Ricardo L., Justicia Colectiva, Buenos Aires, Ed. Rubinzal Culzoni, 2010, p.29.

(6) Ejemplo de ello son los reglamentos de arbitraje de clase de la American Arbitration  Association y de la JAMS Foundation