Los contratos de obra o construcción son normalmente largos y complejos. Cubren en detalle muchas situaciones y cada cláusula tiene su relevancia dentro del esquema general.

Sin embargo, hay cinco cláusulas que son claves por sus implicancias futuras al momento de elegir qué “pelear” y qué se podría “ceder” en una negociación.

Estas cinco cláusulas que se detallan a continuación, revisten gran importancia puesto que se centran en cuestiones fundamentales dentro de un contrato de construcción: el tiempo que tomará la construcción; las obligaciones de las partes; fuerza mayor y otras circunstancias imprevistas; y resolución de disputas.

1. Obligaciones de las partes

En Paraguay, los contratos de construcción se rigen por el Código Civil Paraguayo, vigente desde el año 1985. Un marco normativo bastante anticuado, el cual obliga aún más a las partes a ser precisas en definir con exactitud a qué se obliga el contratista y cuáles son las consecuencias de que algo salga mal. Como en otros países de la región, en Paraguay la doctrina y jurisprudencia dividen las obligaciones contractuales en dos formas, por un lado, las obligaciones “de medio” y por otro las obligaciones “de resultado”. En las obligaciones de medio, el contratista no responde por vicios o atrasos si prueba que actuó con la debida diligencia, siempre y cuando esta conducta diligente apunte a conseguir el resultado pactado. Por otro lado, en las obligaciones de resultado, se requiere, además de actuar de manera diligente, alcanzar el resultado pactado y en caso de no lograr el resultado, podría ser responsable de responder ante las consecuencias, salvo que se identifique y pruebe fuerza mayor o responsabilidad directa del contratante.

Las obligaciones del contratante son igual de importante, sobre todo en los contratos EPC o “llave en mano” en los que—como es frecuente—el cumplimiento del contratista depende igualmente de colaboración del dueño de la obra (mediante liberación de áreas, obtención de permisos o insumos para la obra, pago del precio acordada, etc.).

Por ello, es muy importante la definición exacta de las obligaciones que corresponden a cada parte y sus consecuencias en caso de incumplimiento.  Las partes deben entender el riesgo concreto de la obligación que aceptan y si respecto a parte o todo el trabajo, el contratista está en condiciones y quiere garantizar un resultado a cambio del precio acordado y reflejar el exacto compromiso que se busca asumir.

2. Fuerza mayor

Presente en la mayoría de los contratos de obra, la cláusula de fuerza mayor busca liberar de responsabilidad por incumplimientos causados por eventos externos que no pudieron ser previstos ni evitados por las partes.

Como es frecuente, la legislación paraguaya no da una definición de qué tipo de eventos son fuerza mayor y muchas veces los criterios que se aplican están desfasados de la realidad de contratos modernos, lo que hace recomendable regularlas de manera clara y expresa dentro de cada contrato, contemplando las hipótesis probables de acuerdo con el contrato de que se trate.

Otras veces, como ocurrió con las disrupciones generadas por medidas para controlar el COVID-19, no generan necesariamente imposibilidad para cumplir sino distorsiones parciales que encarecen el cumplimiento y extienden el plazo de entrega, y no siempre es claro que se consideren comprendidas como fuerza mayor bajo los criterios tradicionales de los códigos civiles, lo que genera incertidumbre.

Por ello, es recomendable redactar una cláusula que se ajuste a las expectativas de las partes y contemple con conceptos generales y enumeraciones no cerradas los ejemplos de circunstancias externas y el impacto que estas pueden tener sobre el contrato para ser fuerza mayor (por ejemplo, si deben impedir razonablemente su ejecución, encarecerla o impedirla del todo) y cómo y cuándo debe comunicarse a la otra parte. Al dar una definición al término de “fuerza mayor” dentro del contrato, las partes tendrán mayor certeza jurídica sobre cómo y cuándo esta excepción será aplicable.

3. Las limitaciones de responsabilidad

Es común encontrar en contratos de obra cláusulas que buscan limitar la responsabilidad de las partes. Las limitaciones pueden ser con relación a un monto máximo (por ejemplo, un cierto porcentaje del precio del contrato) o respecto de la conducta (por ejemplo, que solo se responda en caso de dolo o culpa grave).

En general, estas cláusulas son válidas y la jurisprudencia las acepta, salvo cuando liberan de responsabilidad por incumplimiento intencional. Aun así, suelen generar controversias en cuanto a su alcance e interpretación cuando no son claras y precisas o resultan abusivas. Esto puede derivar en ineficiencias y conflictos durante la ejecución del proyecto o—en el peor de los casos—en que finalmente no se las pueda hacer valer en un juicio o arbitraje.

Además, resulta muy importante tener en cuenta que en el Paraguay existe una regla de orden público (es decir, no puede ser renunciada por acuerdo de partes) por la cual el contratista es responsable, por un periodo de 10 años, por vicios de construcción, de suelo o por la mala calidad de los materiales empleados, tratándose de edificios u obras en inmuebles destinados a larga duración. Por tanto, en el caso mencionado, la limitación de responsabilidad, sea hasta un monto o respecto de la conducta del contratista, no sería válida.

4. Qué daños o penalidades se pueden reclamar

En Paraguay se responde, en principio, por todos los daños que sean consecuencia inmediata y directa del incumplimiento (artículo 1856 del Código Civil). Hay casos en que los daños resarcibles pueden ser ampliados, por ejemplo, si hay incumplimiento intencional: el caso más claro, si el contratista abandona la obra y se va, y no hubo un previo incumplimiento del dueño. En ese caso, podría llegar—dependiendo de las circunstancias—a responder por daños “mediatos” (similares a lo que se conoce como “daños consecuenciales” o “indirectos”).

Por eso, si se desea limitar los daños reclamables, es importante que se los especifique de manera clara y precisa dentro del contrato. La práctica aún frecuente de recurrir a las categorías domésticas de “lucro cesante” y “daño emergente” no acompaña muchas veces las expectativas de las partes. Lo mismo ocurre con las penalidades, en especial, cuando hay demoras concurrentes de subcontratistas que trabajan en paralelo o cuando se busca reclamar acumulativamente con otros daños. En estos casos puede haber solapamiento de responsabilidades a diferente título y es importante que las partes elijan a conciencia qué remedio quieren que aplique en caso de incumplimiento y en qué condiciones se aplicarán.

5. Resolución de disputas

Aun regulando bien todos los puntos anteriores, mediante el pacto de cláusulas concretas, las ventajas de un buen contrato se diluyen si no se pacta un adecuado mecanismo de resolución de conflictos. En materia de contratos de construcción, el arbitraje es normalmente el sistema preferido por las partes. El arbitraje también permite resolver la disputa ante profesionales especializados en la materia, en menor tiempo y con posibilidad de incorporar pruebas técnicas más acordes a la industria que lo que podría aceptarse en un juzgado, que se rige por formalidades estrictas y burocráticas.

A su vez, dentro de la opción de resolver el conflicto por la vía del arbitraje, hay que considerar: (i) las reglas o institución que administrará el arbitraje; (ii) la sede del arbitraje; y (iii) la cantidad de árbitros (normalmente tres, uno elegido por cada parte y un árbitro elegido por ambos). Estos aspectos inciden no solo en la calidad de la decisión que se dicte sino también en su eficiencia en términos de costos y tiempo. Además, podrían combinarse con el arbitraje otros mecanismos como la mediación y la determinación de expertos (por ejemplo, dispute boards), cuya conveniencia debe analizarse en cada caso y en atención al proyecto. Al combinar estas opciones hay que buscar que realmente ayuden a resolver conflictos sin tener que llegar al arbitraje, en lugar de hacer el proceso más largo.

Finalmente, y respecto de contratos de construcción internacionales que pueden dar lugar a disputas transfronterizas, vale la pena resaltar la ventaja del arbitraje puesto que cuenta con un mecanismo de reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales dado por la Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras. Al estar ratificada por más de 170 países, esta convención otorga a las partes certeza jurídica sobre la posibilidad de ejecutar un laudo arbitral en cualquiera de sus estados miembros bajo reglas harmonizadas.

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Aunque los contratos de obra están regulados en el Código Civil paraguayo, estas reglas solo se aplican si no hay acuerdo de partes en contrario. Asegurar que estos 5 puntos estén bien redactados y sea clara la asignación de responsabilidades y riesgos contractuales, así como el mecanismo de resolución de conflictos, es esencial para tener un contrato ejecutable y que esté en línea con las expectativas de las partes y las prácticas a las que están habituadas.