Recientemente se aprobó la Directiva de la Comunidad Europea en materia de Derecho de Autor (“Copyright Directive”) la cual será obligatoria para los 28 Estados miembros que deberán adecuar o trasponer la Directiva a su normativa interna dentro del plazo de 2 años.

El plazo de adecuación se extenderá hasta el mes de septiembre de 2021. La Directiva no afectará retroactivamente a los actos realizados o a los derechos adquiridos antes de la fecha de trasposición.

La Directiva tiene por objeto la modernización y armonización de las normas comunitarias de derecho de autor para reducir las diferencias entre los regímenes nacionales facilitando el acceso a contenidos mediante la retribución de derechos a la industria creativa.

Desde el año 2016, diversos sectores debatieron sobre la nueva regulación que actualiza la Directiva de Armonización de Derecho de Autor 2001/29/CE[1] para adecuarla a la evolución de nuevas tecnologías, los nuevos modelos de negocios, el crecimiento de la distribución y acceso a contenidos a través de Internet y los usos transfronterizos de contenidos creativos en la Comunidad Europea.

Entre otros motivos expresados en la propuesta de Directiva se indicó que “los mecanismos decididos a nivel europeo son los únicos que podrían garantizar el funcionamiento correcto del mercado para la distribución de obras y otras prestaciones y la sostenibilidad del sector editorial ante los retos que plantea el entorno digital”.

Desde el inicio, la propuesta de la Directiva -ahora aprobada- generó críticas de los distintos actores de la industria digital  -como Facebook, YouTube, Amazon, Google, Vimeo, Wordpress, entre otros-, aquellos que conciben Internet como un espacio abierto, global y libre de regulación y los titulares de derechos de autor sobre las obras y contenidos creativos.

Quienes se manifiestan en contra de la nueva normativa argumentan que la misma daría prevalencia al derecho de autor por sobre la libertad de expresión o información, generaría restricciones al acceso a contenidos e información y afectaría la competencia en el campo de la tecnología e innovación digital. Al respecto, Google manifestó que la Directiva provocará un escenario de inseguridad jurídica y dañará las economías creativas y digitales en Europa.

Por otro lado, quienes se encuentran a favor de la modificación y actualización de esta normativa entienden que la Directiva incentivará a las compañías de Internet a firmar acuerdos con los titulares de derechos de autor para el uso lícito de sus obras permitiendo que éstos perciban una remuneración justa por la explotación en línea de sus obras.

Los aspectos más cuestionados de la propuesta de Directiva fueron los artículos 11 y 13 (artículos 15 y 17de la Directiva aprobada), cuyos aspectos centrales serán comentados someramente a continuación.

• Impuesto al enlace o “tax link” (artículo 15)

El artículo 15 -relativo a la protección de publicaciones de prensa en usos digitales- establece que los Estados miembros deberán reconocer, con ciertas excepciones, el derecho de reproducción y de comunicación o puesta al público para el uso en línea de sus publicaciones de prensa a las editoriales de prensa[2].

En consecuencia, la Directiva crea así un nuevo derecho conexo o afín sobre las publicaciones de prensa a favor de las editoriales que podrían autorizar la agregación -total o parcial- de contenidos de prensa para usos digitales  a cambio del pago de una contraprestación; o incluso impedir su publicación, agregación o indexación.

Este nuevo derecho conexo -denominado como “impuesto al enlace” o “tax link”- tendría una duración de 2 años a contarse desde el 1 de enero del año siguiente a la fecha en que se publicó dicha publicación de prensa.

Se excluyen del alcance de aplicación de este artículo aquellas publicaciones que no hayan sido publicadas bajo la iniciativa, responsabilidad editorial y control de un proveedor de servicios. 

Adicionalmente, cabe destacar que estarán exceptuados los usos de prensa de carácter privado o sin fines comerciales, por lo que este tipo de usuario podrá continuar compartiendo el material en redes, sitios y blogs.

En una entrevista realizada por el periódico The Guardian, y en relación a la propuesta de Directiva cuando todavía la misma no había sido aprobada, el vicepresidente de Google News, declaró que la compañía se encontraba profundamente preocupada por la nueva propuesta legislativa y que el futuro de Google News en Europa dependería del texto final de la Directiva que se apruebe[3]. También enfatizó que Google News no es un negocio rentable que genere ganancias a Google en tanto no hay espacio publicitario en venta, mientras que a su criterio Google News opera como un servicio a la comunidad.

• Filtro de contenidos o “Upload Filter” (artículo 17)

Por su parte, el Art. 17 de la Directiva refiere al uso de contenidos protegidos por parte de proveedores de servicios de la sociedad de la información que comparten contenidos en línea. Esta disposición establece que los Estados miembros dispondrán que aquellos prestadores de servicios que comparten contenidos en línea realizan un acto de comunicación al público o de puesta a disposición cuando ofrecen al público el acceso a obras protegidas por derechos de autor u otras prestaciones que hayan sido cargadas por usuarios.

En función de lo expuesto, la Directiva determina que los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea -como podrían ser Instagram, Facebook, Vimeo, YouTube, entre otros,mbn- deberán instrumentar acuerdos con los titulares de los derechos[4] para el uso de la obras. Así, para las empresas intermediarias de contenidos en línea, la Directiva implicará la necesidad de firmar acuerdos de licencia con músicos, intérpretes, autores, periodistas, entre otros.

En consonancia con lo establecido por la Directiva de Comercio Electrónico[5] que regula la responsabilidad de los proveedores de servicios intermediarios, la Directiva no impone a los Estados miembros una obligación general de supervisión sobre los datos que se transmitan o almacenen ni la obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas.

Al respecto, la Directiva determina que los prestadores de servicios de intermediación en línea serán responsables por los actos no autorizados de comunicación al público a menos que demuestren que han hecho sus mayores esfuerzos para obtener la autorización, por garantizar la indisponibilidad de obras respecto de las cuales los titulares de derecho les hayan facilitado la información pertinente y necesaria habiendo actuado de modo expeditivo al recibir una notificación para inhabilitar el acceso a obras para retirarlas de sus sitios web y han hecho los mayores esfuerzos por evitar que se carguen en el futuro.

Así las cosas, los intermediarios deberán establecer mecanismos ágiles y eficaces que estén disponibles para que los titulares de contenidos protegidos por derecho de autor puedan solicitar la suspensión de la publicación en infracción a sus derechos, así como establecer filtros o mecanismos que permitan evitar la publicación de material protegido por copyright sin autorización por parte de los usuarios.

Google, quien es propietario desde el año 2016 de la plataforma de contenidos audiovisuales YouTube, lanzó una campaña denominada “Save your Internet”[6], en la que se manifestó abiertamente en contra de la aprobación de la Directiva. De este modo, YouTube intentó influir, aunque sin éxito, en las negociaciones finales sobre el texto ya que para continuar operando las plataformas deberían obtener licencias por parte de los titulares de los derechos de autor para la reproducción lícita de los contenidos o, caso contrario, arbitrar las medidas para prevenir la publicación de contenidos no autorizados.

Cabe destacar que ya hace unos años YouTube desarrolló la herramienta denominada “Content ID” [7] que permite bloquear los contenidos en infracción a derecho de autor o copyright subidos a la plataforma. Content ID funciona en virtud de una base de datos conformada por archivos que proveen los titulares de derechos a YouTube, de este modo los contenidos subidos por usuarios son cotejados contra la base de datos y si existe coincidencia los titulares de los derechos de autor pueden bloquear el contenido o monetizarlo mediante publicidad comercial.

Quedará entonces por analizar la adecuación de la Directiva a las legislaciones locales de los Estados miembros y analizar cómo este cambio repercute realmente en la dinámica de los usos de obras y contenidos en el entorno digital. También habrá que analizar la influencia que dicha nueva normativa puede tener en otras jurisdicciones.